序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇民事法律行為的種類(lèi)范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時(shí)與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識(shí)！

篇1

關(guān)鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示

民事法律行為在民法領(lǐng)域中，是一個(gè)十分重要的概念。我國(guó)《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！庇纱丝梢灾溃谖覈?guó)民事法律行為必須是合法的行為。而傳統(tǒng)的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類(lèi)，與違法行為相并列。同時(shí)又將法律行為分為有效的和無(wú)效的兩種。這種傳統(tǒng)的分類(lèi)，其中有難以自圓其說(shuō)之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無(wú)效的？眾所周知，在民法領(lǐng)域中，無(wú)效法律行為一詞也長(zhǎng)期被使用。自《中華人民共和國(guó)民法通則》施行以來(lái)，無(wú)效民事法律行為一詞已被無(wú)效民事行為一詞所替代。按照我國(guó)的民事立法，無(wú)效法律行為并不是法律行為的種類(lèi)之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為?！睹穹ㄍ▌t》中所創(chuàng)立的“民事行為”一語(yǔ)，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無(wú)效法律行為”這一不合邏輯用語(yǔ)所引起的無(wú)益爭(zhēng)論。由此我們便產(chǎn)生了質(zhì)疑：傳統(tǒng)的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類(lèi)呢？或者說(shuō)合法性是否為民事法律行為的本質(zhì)屬性？進(jìn)一步而言，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學(xué)呢？[1]而有關(guān)這一問(wèn)題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說(shuō)民事法律行為是民法領(lǐng)域中的一個(gè)基礎(chǔ)的概念，因此對(duì)這一問(wèn)題的探討也具有很重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義，因此本文也旨在對(duì)民事法律行為的本質(zhì)問(wèn)題做些思考。

一、傳統(tǒng)理論中的民事法律行為

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，它們被認(rèn)為是19 世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。德國(guó)的民法學(xué)者認(rèn)為，法律行為概念的內(nèi)涵最早被解釋為設(shè)權(quán)的意思表示行為。后來(lái)，學(xué)者薩維尼在其名著《當(dāng)代羅馬法體系》一書(shū)中對(duì)法律行為理論作了更加深人、細(xì)致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)以法律行為的概念代替意思表示，因?yàn)橐馑急硎局皇欠尚袨榈臉?gòu)成要素之一。同時(shí)他還為法律行為下了一個(gè)經(jīng)典的定義，即行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。這一學(xué)說(shuō)對(duì)后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認(rèn)為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希冀其發(fā)生，法律行為的本質(zhì)在于引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。[2]

而民事法律行為原稱(chēng)為法律行為，法律行為在德語(yǔ)中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來(lái)日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見(jiàn)，我們現(xiàn)在所稱(chēng)的法律行為在傳統(tǒng)民法原有意義上確實(shí)有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國(guó)民法理論與立法實(shí)踐中對(duì)民事法律行為所給予的合法性內(nèi)涵一致呢？應(yīng)該明確，傳統(tǒng)民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實(shí)施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊(yùn)是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，則屬于法律對(duì)行為效果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時(shí)也明白，我國(guó)民法的法律行為本質(zhì)合法說(shuō)中的“合法”，除了上述傳統(tǒng)民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實(shí)施的法律行為要符合國(guó)家對(duì)行為人所實(shí)施的行為做出的法律評(píng)價(jià)，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對(duì)傳統(tǒng)民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說(shuō)的提出并沒(méi)有源流上的正當(dāng)性。這種對(duì)“合法性”所做的擴(kuò)大解釋并沒(méi)有理論上有力的根據(jù)。

不僅如此，在我國(guó)，對(duì)于法律行為，學(xué)者們所給出的多種不同的學(xué)理表述，無(wú)一例外的在強(qiáng)調(diào)意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質(zhì)。例如，臺(tái)灣學(xué)者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發(fā)生法律上效力之私法上法律要件也?！盵4]佟柔認(rèn)為：“民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為?！盵5]梁慧星認(rèn)為：“所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)。”[6]還有的學(xué)者認(rèn)為：“法律行為者，以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實(shí)也”等等。不難看出，以上這些關(guān)于民事法律行為概念的學(xué)理定義都提到了意思表示，它們的共同點(diǎn)就在于，都強(qiáng)調(diào)民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發(fā)生私法上的效果。而我國(guó)《民法通則》中法律行為的定義與以上學(xué)者們對(duì)法律行為的學(xué)理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。

二、民事法律行為合法說(shuō)的弊端

雖然我國(guó)已經(jīng)以法律的形式對(duì)民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關(guān)論述及對(duì)民法原理的認(rèn)識(shí)與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說(shuō)的確存在一些弊端。

（一）民事法律行為合法說(shuō)有悖于民法私法自治理念

上文已經(jīng)提及，民法是私法如今已是中外學(xué)界的共識(shí)，民法的私法屬性是其本質(zhì)的主要體現(xiàn)，由此決定了民法應(yīng)以私法自治、私權(quán)神圣為其基本理念。傳統(tǒng)民法上，民事法律行為制度是實(shí)現(xiàn)私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個(gè)人之自由意思，個(gè)人之法律關(guān)系均可依其自己的自由意思來(lái)創(chuàng)設(shè)。私法自治的理念就要求要尊重當(dāng)事人自由行使其權(quán)利。作為民法領(lǐng)域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個(gè)人在私法上的任何行為都是個(gè)人自由意志的表達(dá)，其取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)原則上應(yīng)出于個(gè)人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對(duì)當(dāng)事人所表達(dá)出的意思效果進(jìn)行確認(rèn)，并且這種確認(rèn)是消極的、被動(dòng)的。

然而，法律行為本質(zhì)合法說(shuō)實(shí)際上是以法律來(lái)限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強(qiáng)行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因?yàn)榉ǘㄖ髁x的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來(lái)保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認(rèn)定為是合法的行為，那無(wú)疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內(nèi)心意志的自由表達(dá)必須受法律的規(guī)制。私法自治的理念也沒(méi)有得到維護(hù)。

（二）民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上不協(xié)調(diào)

將民事法律行為界定為合法行為，會(huì)與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生沖突。眾所周知，合同本質(zhì)是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無(wú)效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學(xué)中的概念，“無(wú)效合同”也是合同的一種，且已為我國(guó)民法學(xué)界完全接受，而且合同法中對(duì)無(wú)效合同設(shè)立了專(zhuān)門(mén)性的系統(tǒng)規(guī)定。[8]一方面，無(wú)效合同也是合同，另一方面，無(wú)效的合同因?yàn)椴缓戏o(wú)效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現(xiàn)了矛盾。

為解決這個(gè)矛盾，我國(guó)民法學(xué)界在民事法律行為之上創(chuàng)設(shè)了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個(gè)分 類(lèi)，只是合法的民事行為；民事行為還包括無(wú)效民事行為、可撤銷(xiāo)民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問(wèn)題。但這樣一來(lái)，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來(lái)，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無(wú)。

法律行為制度作為對(duì)合同、遺囑等行為高度概括的制度，應(yīng)該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學(xué)上講，法律行為理應(yīng)成為反映合同的本質(zhì)的概念，其外延也應(yīng)比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的理論認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，《民法通則》創(chuàng)設(shè)民事行為概念，由于未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是。有的認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念；有的認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說(shuō)法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。

二、民事法律行為的本質(zhì)

由于法律行為是私法自治理念的具體體現(xiàn), 法律行為的本質(zhì)必然表現(xiàn)為強(qiáng)烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內(nèi)容引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更和終止, 具有表意性和設(shè)權(quán)性特征。

（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無(wú)意思表示則無(wú)法律行為。史尚寬先生曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無(wú)意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實(shí)雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其它民事法律事實(shí)的根本特征。無(wú)論是事件中的自然事件、社會(huì)事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實(shí)行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構(gòu)成要素的表示，那么意思表示就成了法律行為結(jié)構(gòu)的核心。

（二）法律行為的意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。

法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發(fā)生預(yù)期的私法上的效果，即以獲得行為人預(yù)期的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者以獲得預(yù)期的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人內(nèi)心希望其發(fā)生。也就是說(shuō)，法律行為旨在引起行為人內(nèi)心所希望的法律效果的行為。這就是說(shuō)，實(shí)施一定法律行為的民事主體內(nèi)在的意思表示是為了發(fā)生預(yù)期的私法上的效果。若不具備這種預(yù)期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預(yù)期民法上的效果目的。如果沒(méi)有這種預(yù)期目的，合同就會(huì)失去意義，而不稱(chēng)其為合同法律行為。因此，行為人是否以發(fā)生預(yù)期民法上的效果為目的是區(qū)分法律行為與其他民事行為的重要標(biāo)志。

現(xiàn)實(shí)生活中人們的法律事實(shí)行為多種多樣，但并不是所有法律事實(shí)行為都是為了發(fā)生預(yù)期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會(huì)發(fā)生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實(shí)施中既不要求以意思表示專(zhuān)門(mén)設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)，也不要求以發(fā)生私法上效果為目的的心態(tài)。又如民事行為中的侵權(quán)行為，雖然也具有法律意義并能產(chǎn)生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結(jié)果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類(lèi)型的民事行為的區(qū)別，即焦點(diǎn)在意思表示，而不是合法性的問(wèn)題。

三、結(jié)語(yǔ)

民事法律行為制度體現(xiàn)了私法自治的基本精神，能夠?qū)崿F(xiàn)民法作為任意法的功能，是民法中的一項(xiàng)核心制度。無(wú)論在合同法領(lǐng)域中對(duì)無(wú)名合同的適用,還是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下廣泛的商品交易還是社會(huì)生活中對(duì)婚姻、遺囑等身份關(guān)系的適用，甚至是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和人格權(quán)中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國(guó)《民法通則》中對(duì)民事法律行為做出了明確規(guī)定，且在司法實(shí)踐中也得到了法官與民眾的普遍認(rèn)可，對(duì)各種民事問(wèn)題的解決也已經(jīng)發(fā)揮了重要作用。正因?yàn)槊袷路尚袨榈娜绱酥匾饬x，我們必須對(duì)其有充分正確的認(rèn)識(shí)，理論界對(duì)于民事法律行為的本質(zhì)的質(zhì)疑與探討也很有必要。

通過(guò)以上的論述，我們可以知道，合法性問(wèn)題只是國(guó)家對(duì)民事法律行為的一種外在評(píng)價(jià)，且只有對(duì)已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)才有意義，并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質(zhì)特征，它是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實(shí)的根本特征，也可以說(shuō)是民事法律行為的本質(zhì)所在。因此，在將來(lái)我們國(guó)家的民法典制定過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質(zhì)特征，與傳統(tǒng)民事法律行為理論相統(tǒng)一。

[1] 曾新明，《我國(guó)民事法律行為合法性標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)疑》，西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)，20__年9月，第23卷，第三期

[2] 德，迪特爾·梅迪庫(kù)斯，邵建東譯，《德國(guó)民法總論》，法律出版社，20__ 年版，第143 頁(yè)；轉(zhuǎn)引自王猛，《淺議法律行為的本質(zhì)》，法學(xué)研究，20__年7月（上）

[3] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，20__年版，第297頁(yè)。

[5] 佟柔，《中國(guó)民法》，法律出版社，1990年版，第161頁(yè)

[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁(yè)

[7] 尹廣甜，《對(duì)民事法律行為本質(zhì)的思考》，法制與社會(huì)，20__年6月(上)

篇2

在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個(gè)重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。

民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來(lái)的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來(lái)的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個(gè)生命過(guò)程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]

根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無(wú)關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來(lái)確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類(lèi)有關(guān)。

一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對(duì)事件）和人為事件（相對(duì)事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類(lèi)的活動(dòng)完全無(wú)關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動(dòng)引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時(shí)間的經(jīng)過(guò)、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、動(dòng)亂等。[4]

至于作為法律事實(shí)的行為的分類(lèi)，正是本文要討論的問(wèn)題，但由于分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類(lèi)問(wèn)題。

一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)

大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國(guó)對(duì)民事法律行為的確切含義存在爭(zhēng)論，至今沒(méi)有停息。為解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據(jù)說(shuō)來(lái)源于德國(guó)注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國(guó)學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國(guó)法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專(zhuān)項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國(guó)民法典》。[9]由此可見(jiàn)，法律行為制度的出現(xiàn)不會(huì)早于19世紀(jì)。

從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對(duì)公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來(lái)，經(jīng)過(guò)薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對(duì)禁止性質(zhì)的，故而專(zhuān)指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來(lái)的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭(zhēng)論不休）。

到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個(gè)方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無(wú)論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說(shuō)，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問(wèn)題，遂為法律行為之中心問(wèn)題焉”。[12]

據(jù)舒國(guó)瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱(chēng)為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個(gè)詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑?zhuān)門(mén)的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個(gè)人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來(lái)看，這個(gè)概念并沒(méi)有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見(jiàn)翻譯與引進(jìn)外國(guó)法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。

二、民事事實(shí)行為

關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；

②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；

④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱(chēng)呼。

其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒(méi)有任何意義。前述①②③種看法過(guò)于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個(gè)詞來(lái)概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國(guó)瀅先生的觀點(diǎn)也是一個(gè)佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對(duì)于一種事實(shí)情況直接賦予一個(gè)法律后果，可以稱(chēng)為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。

因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對(duì)應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。

三、民事事實(shí)行為的區(qū)分

1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類(lèi)

我國(guó)《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評(píng)。[17]同時(shí)，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無(wú)效民事法律行為”的說(shuō)法，因?yàn)?，大家認(rèn)為這種說(shuō)法存在邏輯錯(cuò)誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國(guó)的外延。正是這一改變，造成了多年來(lái)學(xué)界對(duì)于民事法律行為的爭(zhēng)議。所以，未來(lái)的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無(wú)謂的爭(zhēng)執(zhí)。

實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個(gè)情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無(wú)效民事法律行為”等違反邏輯的說(shuō)法，在我看來(lái)就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對(duì)它作出的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會(huì)被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷(xiāo)、可變更、效力待定還是無(wú)效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時(shí)，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會(huì)變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會(huì)有邏輯矛盾，也不存在用語(yǔ)不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們?cè)诮o現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷(xiāo)可變更的行為沒(méi)有在法定期間內(nèi)被撤銷(xiāo)或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒(méi)在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無(wú)效的法律行為。無(wú)效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個(gè)過(guò)程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。

由上述分析可見(jiàn)，表意行為與非表意行為的分類(lèi)也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)刻”不是行為做出時(shí)，而是其效力確定時(shí)（只有這時(shí)才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對(duì)有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類(lèi)就是很清楚的，不會(huì)再有模棱兩可或無(wú)法歸類(lèi)的情況出現(xiàn)。

另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說(shuō)是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個(gè)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒(méi)有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會(huì)袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會(huì)產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無(wú)法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開(kāi)。[21]

2、民事事實(shí)行為與人為事件

在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無(wú)意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個(gè)意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對(duì)于局外人來(lái)講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說(shuō)明任何分類(lèi)都是相對(duì)的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)，同時(shí)，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個(gè)絕對(duì)的界限。

由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。

在此要特別提到不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美?，?yán)格來(lái)說(shuō)是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說(shuō)不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

注釋?zhuān)?/p>

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第537-539頁(yè)。

[2]江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁(yè)。

從后文可以看出，這種分類(lèi)只有相對(duì)的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。

另見(jiàn)，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第550頁(yè)。

[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。

鑒于本文的觀點(diǎn)與該書(shū)有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。

[5] 關(guān)于行為的分類(lèi)，可參見(jiàn)江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁(yè)。

[6]王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。

[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁(yè)。

因此，有人直接以法律行為稱(chēng)呼古羅馬法上的“適法行為”。參見(jiàn)高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。

[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁(yè)。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁(yè)。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁(yè)。

[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁(yè)。

[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁(yè)。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁(yè)。

[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁(yè)。

[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁(yè)。

篇3

關(guān)于法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的形成，見(jiàn)之于我國(guó)民法理論的有四個(gè)方面的理論主張和七項(xiàng)具體的理論或事實(shí)根據(jù)。

第一，認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論。有關(guān)這一理論主張的具體依據(jù)主要有四項(xiàng)。

其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現(xiàn)了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點(diǎn)的有些民法學(xué)者通過(guò)分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規(guī)定：‘一切關(guān)于財(cái)產(chǎn)所為的遺囑處分，皆為法律?！瘡钠浜x來(lái)看，這種遺囑處分實(shí)際上是一種單律行為，它一開(kāi)始就被當(dāng)作合法行為而提出來(lái)的。”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

其二，1804年《法國(guó)民法典》所規(guī)定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學(xué)者主張：“1804年的《法國(guó)民法典》里，有‘因合意而發(fā)生的債’，也是關(guān)于法律行為的規(guī)定，也是從合法的角度提出的?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

其三，德國(guó)學(xué)者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專(zhuān)指合法行為，才創(chuàng)造出法律行為這一概念的。 這些學(xué)者認(rèn)為， “1805年，德國(guó)學(xué)者賀古在羅馬法時(shí)，為了讓它適合資本主義法律要求，便創(chuàng)造了‘法律行為’一詞。當(dāng)時(shí)的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質(zhì)”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

其四，法律行為本質(zhì)屬性合法的理論觀點(diǎn)，是所有的傳統(tǒng)民法學(xué)著作的一致性觀點(diǎn)。這些學(xué)者認(rèn)為，“所有的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)著作，……都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第二，主張?jiān)摲N觀點(diǎn)不但見(jiàn)之于所有的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)著作，而且還為前蘇聯(lián)的民法理論所主張。這些學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“蘇聯(lián)的傳統(tǒng)教科書(shū)，都認(rèn)為法律行為的本質(zhì)屬性是合法的”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第三，主張這一觀點(diǎn)還為古文中的“質(zhì)、劑、契、券”等字詞以及中國(guó)人的語(yǔ)言習(xí)慣所證明。對(duì)此，這些學(xué)者一方面認(rèn)為，“在中國(guó)的古文里，有‘質(zhì)、劑、契、券’等字，實(shí)際上是書(shū)面法律行為，這也是從合法的角度提出來(lái)的，它是具有法律效力的，是根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的意志，給人們制定的一種行為規(guī)則”；另一方面又提出，“從中國(guó)人的習(xí)慣用語(yǔ)來(lái)說(shuō)，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當(dāng)然是符合法律的行為”（注：參見(jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）。

第四，如果說(shuō)上述三個(gè)方面的主張主要是從事實(shí)的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來(lái)的。因?yàn)椋@些學(xué)者強(qiáng)調(diào)：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范中抽象出來(lái)的。法律行為就是為了解決正常的財(cái)產(chǎn)關(guān)系而提出來(lái)的，世界各國(guó)都知道它是合法的?！保ㄗⅲ簠⒁?jiàn)全國(guó)第三期法律專(zhuān)業(yè)師資進(jìn)修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國(guó)民法原理》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法原理》）第167、168頁(yè)。）

如此看來(lái)，被當(dāng)作證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的根據(jù)倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發(fā)現(xiàn)，上述諸多根據(jù)并不能真正證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的科學(xué)與正確。比如，用法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)曾見(jiàn)之于前蘇聯(lián)的民法理論來(lái)證明這一觀點(diǎn)的準(zhǔn)確，須首先搞清前蘇聯(lián)民法理論中的這一觀點(diǎn)能否經(jīng)得起理論方面的一步步推敲，又能否經(jīng)得起社會(huì)生活實(shí)踐的反復(fù)檢驗(yàn)；再比如，用中國(guó)古代中有“質(zhì)、劑、契、券”等術(shù)語(yǔ)來(lái)證明法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)的科學(xué)與準(zhǔn)確，則本身就有牽強(qiáng)附會(huì)和望文生意之嫌。因?yàn)?，在中?guó)古代有沒(méi)有充分體現(xiàn)私法精神的民法尚是一個(gè)仍在爭(zhēng)論的問(wèn)題，更何況中國(guó)古代有無(wú)“法律行為”的觀念及術(shù)語(yǔ)焉能沒(méi)有爭(zhēng)議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國(guó)都知道它是合法的”的觀點(diǎn)，應(yīng)屬缺乏嚴(yán)密邏輯論證和事實(shí)依據(jù)的武斷性結(jié)論。當(dāng)然，同其它三個(gè)方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認(rèn)為法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)出自于傳統(tǒng)民法及其理論的主張及依據(jù)，似乎顯得底氣最足，也最具有說(shuō)服力，并因此而成為民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)最為重要的依據(jù)，然而，這一在表面上顯得有理有據(jù)的理論主張，并不是依據(jù)客觀事實(shí)提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對(duì)這一問(wèn)題作重點(diǎn)分析。

二

在傳統(tǒng)民法理論中，確實(shí)存在著一項(xiàng)重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準(zhǔn)確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認(rèn)為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類(lèi)紛繁、形式多樣的行為法律事實(shí)中，法律行為乃是一種不為法律禁止實(shí)施的行為。法律行為的實(shí)施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)，從而與在法律上無(wú)實(shí)施根據(jù)、因此而為法律所禁止實(shí)施的違法行為呈現(xiàn)出一種對(duì)立關(guān)系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實(shí)施、因而便表現(xiàn)為有合乎法律要求的實(shí)施根據(jù)。

為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對(duì)該項(xiàng)理論命題具有至關(guān)重要意義的法律行為之法理邏輯機(jī)制，予以簡(jiǎn)要的分析。

第一，將民事法律事實(shí)作為民事法律關(guān)系發(fā)生、變更以及消滅的根據(jù)，即作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的根據(jù)，始于羅馬法，并為傳統(tǒng)民法及其理論所繼承和發(fā)展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實(shí)才能夠作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)的根據(jù)？我們認(rèn)為其原因既有形式上的，也有實(shí)質(zhì)上的。就形式上的原因而言，乃是因?yàn)樗^的民事法律事實(shí)，均來(lái)自法律對(duì)一定社會(huì)事實(shí)的確認(rèn)，而法律確認(rèn)民事法律事實(shí)的目的，在于確認(rèn)與一定事實(shí)具有法律上因果聯(lián)系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認(rèn)乃是使得被確認(rèn)的民事法律事實(shí)、能夠成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變動(dòng)根據(jù)之形式上的原因；作為實(shí)質(zhì)上的原因，則是一定的社會(huì)事實(shí)無(wú)論有無(wú)法律的確認(rèn)，都與一定的民事法律后果具有事實(shí)上的、因而也是客觀意義的因果關(guān)系。例如地震致使房屋倒塌這一事實(shí)，無(wú)論在立法上是否確認(rèn)它是民事法律事實(shí)，它都足以產(chǎn)生使房屋所有人的房產(chǎn)所有權(quán)歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實(shí)與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關(guān)系，法律才把這類(lèi)事實(shí)確認(rèn)為民事法律事實(shí)，并將這種事實(shí)上的因果聯(lián)系上升為法律上的因果關(guān)系。也正因?yàn)槿绱?，早在羅馬法中，就已將這類(lèi)事實(shí)“作為一切法律（關(guān)系）變化的內(nèi)在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書(shū)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第57、58頁(yè)。）。

篇4

一、懸賞廣告的定義，成立要件。

（一） 懸賞廣告的定義。

所謂懸賞廣告是指“廣告人以廣告形式聲明對(duì)完成懸賞廣告中規(guī)定的特定行為的任何人，給付廣告中約定報(bào)酬的意思表示行為”。（1）

細(xì)究其定義，懸賞廣告通常包含兩個(gè)層次的含義。第一層是指懸賞人以廣告形式明確設(shè)置報(bào)酬，聲明對(duì)完成指定行為的人給付報(bào)酬的廣告。它的實(shí)質(zhì)是懸賞人的意思表示，在這個(gè)意義上，懸賞廣告是懸賞人意思表示的外化。第二層是指懸賞人的意思表示與指定行為的完成結(jié)合成的法律行為，也即是懸賞人以廣告的方法聲明對(duì)完成一定行為的人給予報(bào)酬的意思表示，基于該意思表示，懸賞人對(duì)完成指定行為的人負(fù)有給付報(bào)酬的義務(wù)。第二層含義是其意義分歧的核心所在，也是我也爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

（二）懸賞廣告的成立要件。

1.懸賞人須以廣告方式對(duì)不特定的為意思表示。懸賞人是做出懸賞廣告意思表示的行為人，可以是自然人，也可以是法人，還可以是其他民事主體。勿庸置疑，懸賞人必須具備民事行為能力。廣告的方法多種多樣。如：報(bào)紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等。發(fā)展到今天又有上網(wǎng)等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，并不要求一般公眾，只要是不特定多數(shù)即可。

2.須有要求完成一定行為之意思表示。一定行為其種類(lèi)并無(wú)限制，只人不違反法律和社會(huì)公序良俗，既可以為私人利益，也可為公共利益。

3.須有完成對(duì)行為人給付報(bào)酬的意思表示。懸賞廣告，必以“賞”為要件。王澤鑒先生指出：“報(bào)酬不限于金錢(qián)，凡能為法律行為標(biāo)的之任何行為均可”（2），因此，形式是多種多樣的。

二、懸賞廣告的性質(zhì)理解分歧及其不利影響。

（一） 懸賞廣告的性質(zhì)的兩種不同理解。

1.契約說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，懸賞廣告的性質(zhì)是單獨(dú)契約，即合同性質(zhì)。懸賞廣告是廣告人以不特定的多數(shù)人為對(duì)象所發(fā)出的要約，只要某人完成指定的行為即構(gòu)成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，廣告人負(fù)有按照懸賞廣告的約定支付報(bào)酬的義務(wù)。這種主張是多數(shù)學(xué)者的意見(jiàn)，在實(shí)務(wù)上，大多數(shù)人采納這樣的主張。

2.單獨(dú)民事法律行為說(shuō)。這種主張認(rèn)為，懸賞廣告是一種單方法律行為，廣告人對(duì)完成一定行為的人單方面負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)，而不需要完成行為的人做出有效的承諾。顯然，單方民事法律行為說(shuō)對(duì)維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益和交易安全更為有利。德國(guó)，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定，以廣告表示對(duì)完成一定行為的人給予報(bào)酬，對(duì)完成該行為的人負(fù)有給予報(bào)酬的義務(wù)。

（二）由于不同理解而造成的現(xiàn)實(shí)影響。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，由于懸賞廣告的立法缺失和理論認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，經(jīng)常存在某些法院隨意否定懸賞廣告的法律效力的情形。例如在李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛案，一審法院天津市和平區(qū)人民法院認(rèn)為，李珉拾得的公文包，系被告朱晉華遺失的財(cái)物，以依照民法通則第79條第2款的規(guī)定，李珉應(yīng)將拾得的遺失物歸還原主為由而否定懸賞廣告效力，駁回原告訴訟請(qǐng)求。本人認(rèn)為法院將拾得遺失物法律規(guī)范與懸賞廣告對(duì)立起來(lái)，是不符合立法本意和社會(huì)實(shí)際情況的，輕易否認(rèn)懸賞廣告的法律效力，無(wú)疑否定了民法的誠(chéng)實(shí)信用原則和民事轉(zhuǎn)法或在司法解釋上對(duì)懸賞廣告加以規(guī)定，實(shí)乃當(dāng)務(wù)之急。

三、懸賞廣告的性質(zhì)應(yīng)為“單方民事法律行為說(shuō)”。

筆者認(rèn)為，為確定懸賞廣告的性質(zhì)，在法學(xué)方法論上，應(yīng)采實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。將懸賞廣告視為單方民事法律行為而不是合同，對(duì)維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全更為有利。

（一） 如果采用單方民事法律行為說(shuō)，只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告不需要他人同意即能發(fā)生法律效力廣告人應(yīng)當(dāng)受到廣告的拘束。

一方面如果某人于不知道廣告人發(fā)出了懸賞廣告的情況下，卻完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對(duì)廣告人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而廣告人不得以該人不知廣告內(nèi)容為由而拒付報(bào)酬。

另一方面，于廣告人實(shí)施的是單方民事法律行為，所以其因受該行為的拘束，懸賞廣告一經(jīng)發(fā)出即不可隨意撤回。而采納契約說(shuō)，則將廣告人發(fā)出的懸賞廣告視為要約行為，則行為人于完成行為之際并不知有要約，從而無(wú)法為承諾，因?yàn)橐s，承諾有邏輯上之先后關(guān)系，此時(shí)，縱賦予行為人以報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，然理論上實(shí)無(wú)法自圓其說(shuō)。又采契約說(shuō)下，廣告人可以在相對(duì)人作出正式承諾以前撤回或撤銷(xiāo)要約，變更要約的內(nèi)容，這顯然對(duì)相對(duì)人不利。例如《德國(guó)民法典》第657條規(guī)定：“以公開(kāi)的廣告的方式，對(duì)于實(shí)施某一行為特別是對(duì)于引起某一結(jié)果而懸賞的人，有義務(wù)向?qū)嵤┝嗽撔袨榈娜酥Ц秷?bào)酬，即使行為人未顧及懸賞廣告而實(shí)施行為，也是如此?！保?）該條中的“也是如此”即是上述論述的最有力論證。這樣，就避免了由于行為人在完成懸賞行為時(shí)不知懸賞廣告內(nèi)容而廣告人拒絕給付報(bào)酬的問(wèn)題。

（二）采用單方民事法律行為說(shuō)，可以使限制行為能力人，無(wú)行為能力人在完成廣告所指定的行為以后，也可以對(duì)廣告人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。但若采用契約說(shuō)，那么限制行為能力人和無(wú)民事行為人即使完成了廣告指定的行為，也將因?yàn)槠錈o(wú)訂約能力，從而無(wú)承諾的資格，不能在他們與廣告人之間成立合同，當(dāng)然也就不能對(duì)廣告人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，這并不利于保護(hù)限制行為能力人和無(wú)民事行為能力人的利益。

（三）如果將懸賞廣告視為單獨(dú)民事法律行為，那么任何人完成廣告中所指定行為都將是一種事實(shí)行為，而非具有法律意義的承諾行為。這樣，只要相對(duì)人完成了廣告指定的行為即享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而不必準(zhǔn)確地證明在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時(shí)間等問(wèn)題，從而也可以極大地減輕相對(duì)人在求償時(shí)的舉證負(fù)擔(dān)。如采用契約說(shuō)，在廣告人不給付報(bào)酬時(shí)，舉證責(zé)任由行為人承擔(dān)，此時(shí)不為舉證責(zé)任倒置，從而加大了行為人的負(fù)擔(dān)，當(dāng)然不能提高行為人的積極性，最終會(huì)導(dǎo)致將拾得物隱藏，會(huì)對(duì)社會(huì)造成極大的負(fù)面影響。

（四）如果采用合同說(shuō)，將會(huì)產(chǎn)生一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，即在相對(duì)人完成指定行為以后能否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)問(wèn)題。按合同說(shuō)，相對(duì)人完成廣告指定行為即已作出承諾，雙方成立合同關(guān)系，這樣一方不按合同的規(guī)定支付報(bào)酬已構(gòu)成違約，而另一方有權(quán)拒絕交付完成指定行為的成果。筆者認(rèn)為，采納契約說(shuō)適用同是履行抗辯權(quán)是不妥當(dāng)?shù)?。如某人拾得他人錢(qián)物，依據(jù)法律規(guī)定有義務(wù)返還失主，否則就會(huì)造成不當(dāng)?shù)美?，即使推失主未依廣告內(nèi)容支付報(bào)酬，拾得人也不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。

四、將懸賞廣告視為“單方民事法律行為”的意義。

（一） 維護(hù)交易安全。

在采用“契約說(shuō)”的理論下，究竟在何種情形下，才能認(rèn)為有承諾，學(xué)說(shuō)上意見(jiàn)也不統(tǒng)一。有認(rèn)為在著手一定行為前有意思表示，即為有承諾；有學(xué)者認(rèn)為著手一定地為即意味著有承諾；另有認(rèn)為在一定行為完成后，另有意思表示者為有承諾；還有學(xué)者認(rèn)為須將完成一定行為之結(jié)果交與廣告人，始為有承諾。意見(jiàn)分歧，尚無(wú)定論。若采用單方民事法律行為說(shuō)，則廣告人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)于一不定期行為完成時(shí)，即為發(fā)生。其關(guān)系簡(jiǎn)約明確，而且又合于社會(huì)通念，對(duì)于交易安全，實(shí)有助益。這樣，使社會(huì)效率更加簡(jiǎn)約化，使社會(huì)交易成本降低，從而更加能調(diào)動(dòng)人們的積極性從事有利于已而且更加有利于廣告人的行為，社會(huì)才能形成一個(gè)良好的秩序。

（二） 遵守公平原則。

在懸賞廣告發(fā)出之后，廣告人作出了一定的報(bào)酬明示。此時(shí)，行為人若對(duì)此實(shí)施了一定的行為，定會(huì)付出某些實(shí)質(zhì)上或形式上的努力。而一旦最后滿足了廣告人的權(quán)利，廣告人不履行自己的交付報(bào)酬義務(wù)，定會(huì)對(duì)行為人造成或大或小的實(shí)質(zhì)上的損害。這樣，違背了公平原則。

（三） 有利于維護(hù)廣告人的利益。

這主要是針對(duì)廣告人和行為人的抗辯權(quán)而言。采用了單方民事法律行為說(shuō)，意味著只要行為人實(shí)施了行為，滿足了廣告人的需求，廣告人就要對(duì)廣深廣告中所示的報(bào)酬予以給付。這樣，會(huì)最大限度地保護(hù)廣告人的利益。

采用“契約說(shuō)”，廣告人行為人同時(shí)履行抗辯權(quán)，在現(xiàn)實(shí)生活中就會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，你不給我報(bào)酬，我不會(huì)給你財(cái)物，在這種情形下，廣告人的權(quán)利形同虛設(shè)。

（四） 使司法更加明確，健全。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，由于懸賞廣告的立法深廣選擇法律效力的情形。缺失和理論認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤問(wèn)題經(jīng)常存在某些法院隨意否定懸賞廣告法律效力的情形。采用單方民事法律行為說(shuō)，簡(jiǎn)約明確，可以使司法更加明確，健全。

五、結(jié)語(yǔ)

本文主要論述了懸賞廣告的性質(zhì)，筆者認(rèn)為懸賞廣告應(yīng)為單方民事法律行為。懸賞廣告有效是本著民法中誠(chéng)實(shí)信用的基本原則的，更重要的是有利于維護(hù)交易安全和當(dāng)事人利益，而且也有利于吸收國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，并維持民法體系的和諧。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)條件下，有利于保護(hù)交易，保護(hù)行為人和廣告人的利益，更加有利于使司法更加明確和健全，對(duì)促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的發(fā)展都有現(xiàn)實(shí)的，實(shí)然的和積極的意義。

注釋?zhuān)?/p>

（1）王家福 主編 《民法債權(quán)》中國(guó)法律大學(xué)出版社 1991年版 第 321頁(yè)。

（2）王澤鑒 主編 《債法原論》第一冊(cè) 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年版 第259頁(yè)。

（3）陳衛(wèi)佐 譯注 《德國(guó)民法典》 法律出版社 2004年版 第227頁(yè)。

主要參考文獻(xiàn)。

1.《合同法研究》第一卷 王利明 中國(guó)人民大學(xué)出版社 2002年版。

2.《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第二冊(cè) 王澤鑒 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2005年版。

篇5

中圖分類(lèi)號(hào)：DF721

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語(yǔ)Rechtsgeschaft，英語(yǔ)Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。”(參見(jiàn):張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專(zhuān)用術(shù)語(yǔ)，專(zhuān)指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門(mén)法的共同性問(wèn)題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來(lái)表示民法上的法律行為概念，在祖國(guó)大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來(lái)表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來(lái)私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問(wèn)題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無(wú)特殊說(shuō)明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國(guó)，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國(guó)民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國(guó)法學(xué)史上著名的“學(xué)說(shuō)匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)說(shuō)教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類(lèi)型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長(zhǎng)的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書(shū)第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。

德國(guó)學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國(guó)民法典》所稱(chēng)的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過(guò)法律行為的手段來(lái)構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國(guó)民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！保?］

日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。

例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也。”(參見(jiàn):梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者?！?參見(jiàn):王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱(chēng)法律事實(shí)也?！?參見(jiàn):鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也?！?參見(jiàn):李宜琛.民法總則［M］.北京:中國(guó)方正出版社,2004:151.)

由此可見(jiàn)，大陸法系包括我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱(chēng)為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國(guó)大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門(mén)法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國(guó)《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無(wú)效的、效力待定的、可變更可撤銷(xiāo)的行為的上位概念。這樣，在我國(guó)民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒(méi)有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱(chēng)為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見(jiàn):張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無(wú)效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］

訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問(wèn)題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過(guò)狹窄，不利于民事活動(dòng)的開(kāi)展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過(guò)上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:

更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見(jiàn):梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國(guó)法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒(méi)有意思表示就沒(méi)有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過(guò)該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)

正如法理學(xué)上的法律行為理論來(lái)源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開(kāi)始從行為的角度來(lái)研究訴訟程序。1910年，德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類(lèi)、條件、意思瑕疵等問(wèn)題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過(guò)研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開(kāi)始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問(wèn)題。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：

（1）要件效果說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說(shuō)為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國(guó)、日本通說(shuō)［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說(shuō)為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說(shuō)，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無(wú)要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf(shuō)”與“要件效果說(shuō)”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說(shuō)因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢(shì)［15］。根據(jù)我國(guó)學(xué)術(shù)界的通說(shuō)，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國(guó)民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說(shuō)”［16］。“要件效果說(shuō)”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡(jiǎn)單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開(kāi)展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來(lái)說(shuō)，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類(lèi)行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說(shuō)”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說(shuō)則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問(wèn)題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢(shì)。訴訟程序是開(kāi)放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過(guò)多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說(shuō)，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭(zhēng)議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過(guò)程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過(guò)程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過(guò)程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無(wú)論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類(lèi)情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說(shuō)”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說(shuō)及其修正

縱觀以上兩種學(xué)說(shuō)，“要件效果說(shuō)”致使訴訟行為范圍過(guò)窄，而“效果說(shuō)”又致使其過(guò)寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說(shuō)――“主要效果說(shuō)”?！爸饕Чf(shuō)”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來(lái)界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說(shuō)”的倡導(dǎo)者――德國(guó)著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國(guó)民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說(shuō)”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國(guó)民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為?！保?8］另一位德國(guó)學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類(lèi)具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］

根據(jù)“主要效果說(shuō)”的解釋?zhuān)笆霎?dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無(wú)影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說(shuō)”和“主要效果說(shuō)”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說(shuō)”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問(wèn)題，實(shí)際上是對(duì)“效果說(shuō)”范圍過(guò)寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf(shuō)”也存在一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說(shuō)”并沒(méi)有給出具體解釋或說(shuō)明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說(shuō)”的論著，也沒(méi)有看到相關(guān)解釋或說(shuō)明。介紹“主要效果說(shuō)”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊(cè)）［M］.中國(guó)臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說(shuō)”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。

有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說(shuō)”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性，即離開(kāi)訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開(kāi)訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴(lài)性，也就是說(shuō)離開(kāi)訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷(xiāo)，離開(kāi)訴訟程序，抵銷(xiāo)還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴(lài)性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類(lèi)似的還有撤銷(xiāo)、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說(shuō)”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴(lài)性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。

為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見(jiàn):吳萍.訴訟行為界說(shuō)［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國(guó)民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專(zhuān)屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過(guò)程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過(guò)程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說(shuō)觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷(xiāo)其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o(wú)效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無(wú)從信賴(lài)訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷(xiāo)。但近年來(lái)，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類(lèi)推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無(wú)效或撤銷(xiāo)［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無(wú)法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來(lái)不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷(xiāo)。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見(jiàn):邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見(jiàn):廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無(wú)效或可撤銷(xiāo)。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無(wú)瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問(wèn)權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問(wèn)權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專(zhuān)為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問(wèn)權(quán)，則無(wú)須再對(duì)該違法行為作無(wú)效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問(wèn)題，并可能有害程序的安定［23］。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 董安生.民事法律行為［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2002:21-30.

［2］德國(guó)民法典［Z］. 上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所,譯.北京:法律出版社,1984:9.

［3］ 卡爾?拉倫茨.德國(guó)民法通論(下冊(cè)) ［M］. 王曉曄,譯.北京:法律出版社,2003:426.

［4］ 迪特爾?梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論［M］. 邵建東,譯.北京:法律出版社,2000:142-143.

［5］ 山本敬三.民法講義［M］. 解亙,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2004:70.

［6］ 李龍.法理學(xué)［M］.北京:人民法院出版社，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2003:328.

［7］ 馬俊駒,余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

［8］ 陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京:中國(guó)法制出版社,1999:101-102.

［9］ 劉榮軍.程序保障的理論視角［M］.北京:法律出版社,1999:224.

［10］ 劉榮軍.民事訴訟行為瑕疵及其處理［J］.中國(guó)法學(xué),1999,(3):113.

［11］ 中村英郎新民事訴訟法講義［M］. 陳剛,譯.北京:法律出版社,2001:158.

［12］ 廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):83.

［13］ 陳計(jì)男.民事訴訟法論（上冊(cè)）［M］.增訂3版.中華臺(tái)北:三民書(shū)局,2006:292.

［14］ 谷口安平.程序的正義與訴訟［M］. 增補(bǔ)本王亞新,劉榮軍,譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002:165.

［15］ 陳自強(qiáng).訴撤回契約之研究［D］.臺(tái)大法律研究所碩士論文,1986:73.

［16］ 田平安.民事訴訟法原理［M］.廈門(mén):廈門(mén)大學(xué)出版社,2005:137.

［17］ 楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.

［18］ 羅森貝克,施瓦布,戈特瓦爾德.德國(guó)民事訴訟法(上冊(cè))［M］. 16版. 李大雪,譯.北京:中國(guó)法制出版社,2007:427.

［19］ 奧特馬?堯厄尼希.民事訴訟法 ［M］. 27版.周翠,譯.北京:法律出版社,2003:165.

［20］ 張衛(wèi)平.論民事程序中失權(quán)的正義性［J］.法學(xué)研究,1999,(6):37.

［21］ 兼子一,竹下守夫.民事訴訟法［M］. 白綠鉉,譯.北京:法律出版社,1995:79.

［22］ 陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法［M］.中華臺(tái)北：三民書(shū)局,1996:465.

［23］ 三月章.日本民事訴訟法［M］. 汪一凡,譯.中華臺(tái)北：五南圖書(shū)出版公司,1997:366.

Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇6

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問(wèn)題的提出

筆者對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專(zhuān)著[2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ?。法律行為制度是一個(gè)相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國(guó)內(nèi)這些專(zhuān)家學(xué)者對(duì)于此問(wèn)題會(huì)有這樣的態(tài)度，是由于國(guó)內(nèi)學(xué)者的學(xué)識(shí)水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫(xiě)法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄?guó)內(nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會(huì)相互排斥呢？對(duì)于以上一連串的疑問(wèn)，我們?cè)噲D想通過(guò)某一個(gè)切入點(diǎn)來(lái)發(fā)掘這些問(wèn)題背后所隱藏的真理。那么，這個(gè)切入點(diǎn)是什么呢？耶林說(shuō)過(guò)，沒(méi)有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問(wèn)題[4].那么，我們來(lái)試著從法律行為的效力問(wèn)題入手來(lái)揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對(duì)法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來(lái)講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對(duì)象必須對(duì)部門(mén)法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對(duì)它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對(duì)它進(jìn)行研究。

2、對(duì)于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會(huì)談到，我國(guó)目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對(duì)于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國(guó)立法過(guò)程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國(guó)行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時(shí)沒(méi)有對(duì)法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個(gè)別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒(méi)有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒(méi)有從制度上解決法的效力的反饋問(wèn)題。而沒(méi)有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗?duì)法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對(duì)法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對(duì)法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會(huì)促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對(duì)于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對(duì)于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門(mén)的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對(duì)法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢(shì)必對(duì)民事法律行為帶來(lái)豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價(jià)值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對(duì)于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無(wú)疑對(duì)于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對(duì)法律行為的效力理論有充分的知識(shí)，那么無(wú)疑對(duì)于法律理念的貫徹和推行具有無(wú)可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會(huì)，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國(guó)目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開(kāi)頭所講的，目前國(guó)內(nèi)法理學(xué)的研究，對(duì)于法律行為的效力來(lái)說(shuō)是相當(dāng)?shù)谋∪醯??？梢院敛豢蜌獾恼f(shuō)，在中國(guó)的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒(méi)有一個(gè)人對(duì)法律行為效力的研究能做到，可以從部門(mén)法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來(lái)，就是說(shuō)，還沒(méi)有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對(duì)于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來(lái)分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)[5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)[6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國(guó)的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中?？墒?，我們回過(guò)頭來(lái)看看，所謂的法律行為的通說(shuō)定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說(shuō)定義根本沒(méi)有說(shuō)明任何問(wèn)題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問(wèn)題，也沒(méi)有提供出法理學(xué)可資利用的手段來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法，而且該定義看起來(lái)除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴(lài)皮的嫌疑。這種賴(lài)皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴(lài)把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說(shuō)法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來(lái)呢？我想只有一種解釋?zhuān)蔷褪敲穹ǖ蹏?guó)主義[11]的影響。由于民法帝國(guó)主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類(lèi)有史以來(lái)最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過(guò)了數(shù)千年，經(jīng)過(guò)幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個(gè)法律人從內(nèi)心來(lái)講，都自然不自然的生發(fā)出對(duì)它那種天然般的純真崇拜，因此對(duì)民法及其理論深信不疑。對(duì)民法的具體制度也由于對(duì)民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來(lái)的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對(duì)人的終極關(guān)懷，對(duì)人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對(duì)真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會(huì)對(duì)法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會(huì)認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見(jiàn)的。那么，除了上文提到的民法帝國(guó)主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來(lái)描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠?，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示?duì)于法律行為制度來(lái)講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)椋紫葟拿穹ê头ɡ韺W(xué)產(chǎn)生的先后時(shí)間上來(lái)說(shuō)，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門(mén)法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會(huì)殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開(kāi)的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱(chēng)法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問(wèn)題，就不可避免的繞不過(guò)對(duì)民事法律行為的研究。換句話說(shuō)，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國(guó)法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國(guó)法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對(duì)法律行為效力的研究。只不過(guò)我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來(lái)探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少?gòu)膬蓚€(gè)方面來(lái)進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來(lái)源。

關(guān)于法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題，本文不想展開(kāi)對(duì)法律行為效力來(lái)源的具體的多層次的研究，而是想說(shuō)明法律行為效力來(lái)源的理論。目的僅僅是給大家提供一個(gè)研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問(wèn)題，每個(gè)人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說(shuō)對(duì)于法律行為效力的研究是開(kāi)放性的，沒(méi)有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對(duì)于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來(lái)源只是個(gè)研究方向。

目前我國(guó)法律學(xué)者還沒(méi)有對(duì)法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題作出來(lái)實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來(lái)源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來(lái)越多的學(xué)者參與到這個(gè)問(wèn)題的討論當(dāng)中來(lái)，法律行為的效力來(lái)源問(wèn)題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類(lèi)

我們通常理解的法律行為效力的種類(lèi)是指無(wú)效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類(lèi)只是從效力的外在形態(tài)來(lái)分析，而且這種分類(lèi)明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對(duì)于法律行為效力的討論可以作出如上分類(lèi)，只是，我們是不是還有其他的分類(lèi)，而且那樣的分類(lèi)更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類(lèi)就只有無(wú)效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒(méi)有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)法律行為的效力作出新的分類(lèi)？筆者對(duì)西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類(lèi)能否窮盡所有的法律效力類(lèi)型，對(duì)于我們的研究來(lái)講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國(guó)的政治意識(shí)形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對(duì)于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來(lái)源和效力種類(lèi)來(lái)進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動(dòng)對(duì)法律行為效力更深層次價(jià)值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對(duì)于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會(huì)認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)?，法律行為是法律的一個(gè)下位概念，也就是說(shuō)法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說(shuō)法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類(lèi)的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對(duì)象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對(duì)象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語(yǔ)言使用的習(xí)慣來(lái)看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說(shuō)，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說(shuō)法律規(guī)范的效力也可以稱(chēng)為“法律的效力”[18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對(duì)人們行為的拘束力，不論這種拘束力來(lái)自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來(lái)源問(wèn)題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來(lái)自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來(lái)自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來(lái)自它本身。顯然，他的這種學(xué)說(shuō)有欠說(shuō)服力。它最終導(dǎo)致了把效力來(lái)源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來(lái)源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來(lái)源于自然、理性、上帝等等。我們?cè)谶@里無(wú)意于探討法律的效力來(lái)源問(wèn)題，正如德國(guó)著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說(shuō)明法律的效力僅僅是對(duì)人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說(shuō)就是，人們的行為在法律上有意義的描述?；剡^(guò)頭來(lái)，法理學(xué)界對(duì)法律行為的通說(shuō)是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問(wèn)題與法律行為問(wèn)題是同一個(gè)問(wèn)題，只不過(guò)是同一個(gè)問(wèn)題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來(lái)表述法律行為。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，兩者沒(méi)有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究?jī)?nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問(wèn)題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國(guó)主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個(gè)更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒(méi)有找到法律行為制度的一般理論，還沒(méi)有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過(guò)對(duì)法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過(guò)是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問(wèn)題的一個(gè)出路而已。

六、結(jié)語(yǔ)

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問(wèn)題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門(mén)法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門(mén)法，那么它就失去了存在的價(jià)值。換句話來(lái)說(shuō)，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對(duì)于法律行為效力問(wèn)題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國(guó)內(nèi)學(xué)者沒(méi)有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國(guó)外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來(lái)用的。特別是在改革開(kāi)放的今天，我們就更應(yīng)該以開(kāi)放的姿態(tài)來(lái)研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）盡快建立我國(guó)本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說(shuō)建立我國(guó)的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問(wèn)題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國(guó)主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國(guó)主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對(duì)待部門(mén)法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會(huì)有被部門(mén)法研究侵蝕、包容的危險(xiǎn)。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國(guó)主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問(wèn)題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問(wèn)題，可以通過(guò)把法律行為的效力等同于法律的效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來(lái)指導(dǎo)具體部門(mén)法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來(lái)研究法律行為的效力，仍然會(huì)存在很多問(wèn)題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問(wèn)題的一種思路。一種思路無(wú)所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來(lái)解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國(guó)華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁(yè)

[4]張文顯《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁(yè)

[5]《中國(guó)大百科全書(shū)？法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1984年版，第102頁(yè)

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁(yè)

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁(yè)

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書(shū)局，1980年版，第164頁(yè)

[9]《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第493頁(yè)

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁(yè)

[11]此處的民法帝國(guó)主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計(jì)、技術(shù)對(duì)其他法律制度的影響而論。與徐國(guó)棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁(yè)。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見(jiàn)魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁(yè)

[14]張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁(yè)

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁(yè)

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版第69頁(yè)

[17]同上書(shū)

篇7

一、委托合同與無(wú)因管理的概念與特征

委托合同是當(dāng)事人商定，由受托一方處理為了委托一方的利益而處理事務(wù)的合同。委托合同作為一種雙方法律行為，其成立標(biāo)準(zhǔn)同法律行為的一般成立要件，即包括當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示一致三項(xiàng)內(nèi)容。而委托合同具有以下特征：首先，委托事務(wù)不但包括法律行為，還包括事實(shí)行為；其次，委托合同的基礎(chǔ)是合同雙方當(dāng)事人之間的信賴(lài)關(guān)系，沒(méi)有相互信任和了解，委托合同關(guān)系難以成立；第三，委托合同可以是有償?shù)?，也可以是無(wú)償?shù)?；第四，委托合同是諾成及不要式合同；最后，是委托合同是雙務(wù)合同。

無(wú)因管理，在我國(guó)大陸地區(qū)，一般認(rèn)為：“無(wú)因管理，是指沒(méi)有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或?yàn)樗颂峁┓?wù)的行為。①目前的通說(shuō)認(rèn)為，無(wú)因管理是一種事實(shí)行為，而非法律行為。無(wú)因管理的成立要件有：一、無(wú)因管理中的事務(wù)必須是他人事務(wù)。二、須有為避免他人利益受到損失而管理的意思。三、須物法律或合同上的義務(wù)。

二、委托合同與無(wú)因管理的區(qū)別

（一）二者的法律效果不同。委托合同成立后并不必然有效。而無(wú)因管理行為本身就是一種適法行為，具有阻卻違法性。其一經(jīng)成立，便在管理人與本人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，屬于一種法定之債。

（二）二者的構(gòu)成要件不同。委托合同最核心的要素是雙方當(dāng)事人一致的意思表示。而無(wú)因管理不需要管理人和本人具有行為能力為必要。

（三）委托合同可以有償也可以無(wú)償，但無(wú)因管理一定是無(wú)償?shù)?，無(wú)因管理人不得請(qǐng)求報(bào)酬。

（四）二者的價(jià)值取向不同。委托合同直接體現(xiàn)了民法的平等原則和意思自治原則。無(wú)因管理不是意思表示或法律行為，是不承認(rèn)私人意思自治的制度。② 無(wú)因管理產(chǎn)生的原因在于對(duì)個(gè)體意思自治的彌補(bǔ)和擴(kuò)張需要，源于個(gè)人私益的保護(hù)，是對(duì)私人自治的尊重和彌補(bǔ)，是對(duì)管理人利益的兼顧和社會(huì)公共利益的注重。

三、 委托合同與無(wú)因管理的相似點(diǎn)

委托合同與無(wú)因管理本質(zhì)上都是為他人事務(wù)進(jìn)行服務(wù)、管理。因此立法者在劃分管理者與本人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，極有可能參考了委托合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的配置。二者在權(quán)利義務(wù)分配上呈現(xiàn)出較大的相似性。

四、法律行為與事實(shí)行為的異同

法律行為是以意思表示為要素的法律事實(shí)。而事實(shí)行為是指一切法律不要求行為中包含一定的意思表示內(nèi)容，但因法律的規(guī)定能產(chǎn)生一定的法律效果的法律事實(shí)。

法律行為與事實(shí)行為的相同之處在于：二者都屬于法律事實(shí)中的行為，能在民事主體間產(chǎn)生一定的民事法律關(guān)系。二者的終極價(jià)值都是為了保護(hù)和實(shí)現(xiàn)私人利益，尊重意思自治原則。

兩者的區(qū)別在于：

1.事實(shí)行為與法律行為的本質(zhì)區(qū)別就在于，后者以意思表示為構(gòu)成要素，其法律效果直接取決于意思表示的內(nèi)容；而前者不要求行為中包含意思表示，其法律效果基于法律的直接規(guī)定。法律行為的本質(zhì)在于意思表示，法律行為的內(nèi)容依據(jù)當(dāng)事人的意思表示加以確定，這就決定了有關(guān)法律行為的基本規(guī)則必然是圍繞意思表示展開(kāi)的，它主要涉及表意人具有意思能力（即行為能力）、意思表示自愿真實(shí)、意思表示不違背公序良俗以及意思表示符合法定的形式要求等。與此相反，事實(shí)行為的本質(zhì)在于事實(shí)構(gòu)成，只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)才成立事實(shí)行為并引起規(guī)定的法律效果，這就要求民法必須預(yù)先規(guī)定出不同事實(shí)行為的種類(lèi)，并對(duì)每一種事實(shí)行為的構(gòu)成要件做出詳細(xì)的規(guī)定。

2.法律行為制度多產(chǎn)生任意性規(guī)范，而事實(shí)行為多為強(qiáng)行性規(guī)范。由于民法旨在實(shí)現(xiàn)意思自治，所以多數(shù)民事法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、變更與消滅均取決于當(dāng)事人，凡是不違背國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的法律行為，民法允許當(dāng)事人自主決定、自主實(shí)施和自主承受，法律不能進(jìn)行強(qiáng)行干預(yù)，只是做出一些指導(dǎo)性的規(guī)定。這些指導(dǎo)性規(guī)定就是任意性規(guī)范，它的適用領(lǐng)域是民事主體的法律行為，當(dāng)事人對(duì)此規(guī)定可以遵守，也可以通過(guò)約定來(lái)排除其適用。相反，在另外一些領(lǐng)域，由于不能無(wú)法實(shí)現(xiàn)意思自治，立法者基于立法政策和價(jià)值判斷將當(dāng)事人的某類(lèi)行為直接賦予特定的法律效果，不允許當(dāng)事人約定排除適用。當(dāng)事人需接受由法律直接為當(dāng)事人做出的安排，這就是強(qiáng)行性規(guī)范。

3.法律行為是一種表意行為，所以民法專(zhuān)門(mén)為其設(shè)置了意思表示和行為能力的規(guī)定；事實(shí)行為是非表意行為，因而民法關(guān)于意思表示和行為能力的規(guī)定對(duì)其不適用。

4.二者在民法體系中的地位不同。在民法體系中，法律行為制度居于首要地位，發(fā)揮著主導(dǎo)主用。而事實(shí)行為處于次要地位，起著補(bǔ)充作用。

5.法律行為屬于“多層包裝精心塑造之法律事實(shí)”，必須符合法律規(guī)定的諸多要件，并可進(jìn)一步劃分為有效法律行為，可變更、可撤銷(xiāo)的法律行為和無(wú)效法律行為；事實(shí)行為屬于“包裝塑造最少之法律事實(shí)”，其不存在有效與無(wú)效的問(wèn)題，僅有存在于不存在之分。

6.從大陸法系各國(guó)民法的立法例來(lái)看，法律行為制度具有抽象性與一般性，其通常被編排在總則之中；事實(shí)行為具有具體性和特殊性，它無(wú)法被抽象為一般制度，只能分散地規(guī)定在民法中的相關(guān)部分，如債法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中。（作者單位：西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 王利明.法律行為制度的若干問(wèn)題探討[J].中國(guó)法學(xué)，2003，（5）.

[2] 汪淵智.論我民法上的事實(shí)行為[N].山西大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（3）.

[3] 李文濤 龍翼飛.無(wú)因管理的重新解讀[J].法學(xué)雜志，2010，（3）.

[4] 王秀芹.無(wú)因管理制度研究[D].西南政法大學(xué)，2008.

[5] 易軍.私人自治與法律行為[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005，（3）.

篇8

（寫(xiě)明授權(quán)的范圍和具體權(quán)限，這是委托書(shū)的核心，要明確、具體）

授權(quán)人：（簽字或者蓋章）

×年×月×日

格式二　委托協(xié)議

人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫(xiě)明法人名稱(chēng)、法定代表人、住址）

被人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫(xiě)明法人名稱(chēng)、法定代表人、住址）

代表人與被人經(jīng)過(guò)協(xié)商，達(dá)成委托協(xié)議如下：

第一條　被人授權(quán)人在下列范圍內(nèi)以被人的名義從事活動(dòng)：

（委托的權(quán)限和具體內(nèi)容）

第二條　人必須按照被人的授權(quán)委托的范圍和內(nèi)容，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)被人的合法權(quán)益。

第三條　人超越權(quán)實(shí)施的民事行為，由人自己承擔(dān)法律責(zé)任。如果是為了被人的利益而實(shí)施的行為，事后經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)，視為在權(quán)限內(nèi)。

第四條　人不履行職責(zé)或者其他違法行為而給被人造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償被人的實(shí)際損失。

第五條　被人按照×××（雙方約定的條件），在××期限內(nèi)，支付費(fèi)××元。

第六條　本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。本協(xié)議一式

份，當(dāng)事人各執(zhí)一份。

人：×××（簽字或蓋章）

被人：×××（簽字或蓋章）

××××年×月×日

二、說(shuō)明

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。公民為了及時(shí)、正確地行使民事權(quán)利，可以通過(guò)人實(shí)施民事法律行為。的特征為：①是一種民事法律行為；②人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為；③人在權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示；④人的行為所產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)民事責(zé)任；⑤依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得。

應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)有：

篇9

一、問(wèn)題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國(guó)行政法（學(xué)）、中國(guó)大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴(lài)于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國(guó)行政法（包括深受其影響的日本、我國(guó)臺(tái)灣的行政法）以及中國(guó)大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋?zhuān)云鸬綌U(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國(guó)學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說(shuō)”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱(chēng)為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱(chēng)為“客觀意思說(shuō)”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說(shuō)。

然而，“客觀意思說(shuō)”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國(guó)學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說(shuō)”詮釋行政法律行為，但反過(guò)來(lái)又用傳統(tǒng)“法效意思說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國(guó)行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過(guò)程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋?zhuān)瑸槔眄樞姓尚袨槔碚摚ㄟ@個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問(wèn)題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說(shuō)的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開(kāi)成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無(wú)法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過(guò)行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊?！耙婪ㄐ姓被驹瓌t決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無(wú)巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無(wú)法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒(méi)收違法銷(xiāo)售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無(wú)法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷(xiāo)售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過(guò)行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無(wú)準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”5裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國(guó)行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說(shuō)”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書(shū)、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來(lái)的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過(guò)意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無(wú)此類(lèi)“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡(jiǎn)化交易過(guò)程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過(guò)程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書(shū)面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡(jiǎn)省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無(wú)效或可撤銷(xiāo)。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無(wú)適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋?zhuān)瑒t行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國(guó)（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國(guó)臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類(lèi)極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱(chēng)為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說(shuō)

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國(guó)行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國(guó)法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱(chēng)為“客觀意思”說(shuō)，14至今已為歐陸各國(guó)、日本、中國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說(shuō)認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來(lái)的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無(wú)所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱(chēng)之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語(yǔ)義上具有“不依賴(lài)主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語(yǔ)義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱(chēng)為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無(wú)，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書(shū)、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問(wèn)?！?9我國(guó)大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說(shuō)”，無(wú)論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說(shuō)，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問(wèn)其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過(guò)上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說(shuō)”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說(shuō)”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來(lái)自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說(shuō)”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過(guò)意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國(guó)學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門(mén)注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱(chēng)法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說(shuō)”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無(wú)關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說(shuō)”界定的所謂“行政法律行為”稱(chēng)之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說(shuō)”確定行政法律行為，中國(guó)的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類(lèi)等功能。（參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第631-632頁(yè)）

2參見(jiàn)（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁(yè)。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無(wú)關(guān)、或完全沒(méi)有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見(jiàn)陳端洪著：《中國(guó)行政法》，法律出版社1998年版，第67頁(yè)）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見(jiàn)方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁(yè)）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4參見(jiàn)董安生著：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版第1頁(yè)。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書(shū)第41頁(yè)。

6見(jiàn)（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書(shū)局1988年版，第301頁(yè)。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第3頁(yè)一第4頁(yè)。

8無(wú)論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見(jiàn)朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁(yè)。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁(yè)，轉(zhuǎn)引自注董安生書(shū)第272頁(yè)。

11見(jiàn)注5翁岳生書(shū)，第536頁(yè)。

12同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見(jiàn)（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁(yè)；注13林紀(jì)東書(shū)第351-354頁(yè)。

14參見(jiàn)注2翁岳生書(shū)第5頁(yè)。

15注2翁岳生書(shū)第14頁(yè)。

16《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，中國(guó)社科院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書(shū)館1987年版，第644頁(yè)。

17參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)、民法總則》，中國(guó)公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁(yè)；王利民等著：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁(yè)。

18注2翁岳生書(shū)第15頁(yè)。

篇10

家事權(quán)又稱(chēng)日常事務(wù)權(quán)、日常家事權(quán)，理論上皆將其作為配偶權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。從我國(guó)的現(xiàn)有法律規(guī)定看，2001年《婚姻法》在第17條第2款規(guī)定：“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！睂?duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，婚姻法第17條第2款的立法本意，乃是針對(duì)我國(guó)廣泛存在的女方無(wú)權(quán)處理夫妻共有財(cái)產(chǎn)這種男女不平等現(xiàn)象而作出的強(qiáng)制性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)的是男女平等關(guān)系，女方也有權(quán)對(duì)外處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)。共同共有財(cái)產(chǎn)的平等處分權(quán)是共同財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容，而不包含家事權(quán)。此種觀點(diǎn)從婚姻法第17條的整體結(jié)構(gòu)上看頗有道理，但隨著我國(guó)《婚姻法司法解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄏ路Q(chēng)《解釋?zhuān)ㄒ唬罚┑念C布，可以認(rèn)定，夫妻日常事務(wù)權(quán)在我國(guó)已經(jīng)得到大體確立?！督忉?zhuān)ㄒ唬返?7條規(guī)定，“婚姻法第十七條關(guān)于‘夫妻對(duì)夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見(jiàn)。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人?！笨梢钥闯觯忉寘^(qū)分了是否為日常生活需要而分別予以處理，并著重于善意第三人利益的維護(hù)。但家事權(quán)的內(nèi)涵仍未得以明確，因此，理論上的深入研討仍為必要。

一、關(guān)于家事權(quán)內(nèi)涵的兩種爭(zhēng)論及其實(shí)質(zhì)

對(duì)于家事權(quán)的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界有較多的探討，綜觀家事權(quán)的定義表達(dá)，可以看出，大致可分為兩類(lèi)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，家事亦稱(chēng)日常家務(wù)，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時(shí)，享有對(duì)方的權(quán)利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示，雙方對(duì)行為后果承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，家事權(quán)是指配偶一方在第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時(shí)，享有對(duì)方權(quán)利行使的權(quán)利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對(duì)方配偶須承擔(dān)法律后果，配偶雙方對(duì)其行為承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。粗略來(lái)看，似乎兩者根本毫無(wú)差別，但深入探究?jī)深?lèi)觀點(diǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，兩者還是存在著些許的細(xì)微差異。第一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)家事權(quán)具有兩方面作用：一是配偶一方依據(jù)家事權(quán)可以享有對(duì)方的權(quán)利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示；二是依據(jù)家事權(quán)，雙方對(duì)行為后果承擔(dān)連帶責(zé)任；而第二種觀點(diǎn)則只強(qiáng)調(diào)依據(jù)家事權(quán)，配偶一方所為法律行為的后果應(yīng)由雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說(shuō)，兩類(lèi)觀點(diǎn)的共同之處在于，兩者都認(rèn)為一方所為行為依家事權(quán)行使之結(jié)果，皆是由夫妻雙方承擔(dān)連帶責(zé)任；而兩者的主要區(qū)別就在于，配偶一方為家庭日常事務(wù)所為的法律行為可否被視為雙方共同的意思表示。

對(duì)此，可能有些人會(huì)認(rèn)為，這是筆者依據(jù)學(xué)者言語(yǔ)表達(dá)方式上的不同而假設(shè)出來(lái)的兩種爭(zhēng)論：依家事權(quán)行使之后果，配偶雙方承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)就在于一方所為的法律行為被視為雙方的意思表示，故兩種觀點(diǎn)并無(wú)實(shí)質(zhì)的差別。但事實(shí)真的如此嗎？筆者認(rèn)為，答案是否定的。有一實(shí)踐案例可能有助于我們理解兩類(lèi)觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上的差異性：

甲的妻子乙與丙簽訂了一份條件非常優(yōu)厚的電視機(jī)買(mǎi)賣(mài)合同。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后，隨著市場(chǎng)行情的變化，丙覺(jué)得合同對(duì)己過(guò)于不利，便與甲協(xié)商重新簽訂一份合同，甲在明知乙與丙已有協(xié)議的情況下，將原有條件改變。并且，在合同簽訂后，甲將其妻子乙與丙簽訂的合同交還給了丙。問(wèn)：甲的行為究竟構(gòu)成對(duì)乙合同的變更，還是重新簽訂了一個(gè)合同？

對(duì)此實(shí)踐問(wèn)題的回答，依據(jù)上述兩類(lèi)不同的觀點(diǎn)可能會(huì)得出不同的答案：按第一種觀點(diǎn)，乙與丙簽訂合同這一法律行為，代表了配偶雙方共同的意思表示，故甲依據(jù)家事權(quán)獲得了合同主體的身份。而甲對(duì)原有合同內(nèi)容的改變，也代表著甲乙雙方共同的意思表示，故屬于對(duì)原有合同內(nèi)容上的變更，合同的同一性因此不受影響。而按第二種觀點(diǎn)，乙與丙簽訂合同這一法律行為的效果，并不能使甲自動(dòng)成為合同主體。依據(jù)家事權(quán)行使之效果，僅意味著甲不能憑合同未經(jīng)自己同意而否認(rèn)合同之效力，此時(shí)甲須承受因合同責(zé)任而產(chǎn)生的對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)施加負(fù)擔(dān)的結(jié)果。故，甲與丙所簽訂的合同系獨(dú)立于乙與丙簽訂合同之外的另一個(gè)合同。

總結(jié)來(lái)看，這種觀點(diǎn)之間的差異反映著對(duì)理解婚姻法與合同法關(guān)系的訴求；同時(shí)，至關(guān)重要的是，在這種形式化爭(zhēng)論的背后，實(shí)質(zhì)上隱含著我們?nèi)绾握J(rèn)識(shí)與理解家事權(quán)的內(nèi)涵的問(wèn)題。在第一種觀點(diǎn)看來(lái)，夫妻雙方的身份就決定了家事權(quán)的存在，從而使夫妻任何一方都取得了夫妻雙方為法律行為的資格，無(wú)論這種是以夫妻一方的名義，還是以夫妻雙方的名義，法律行為之意思表示都為夫妻雙方所為，進(jìn)而責(zé)任為連帶責(zé)任。因此，可以說(shuō)家事權(quán)是普通民事權(quán)的一種特殊形式，民事權(quán)的一般原理自然可以應(yīng)用于其中。此時(shí)，家事權(quán)起到了與普通民事權(quán)相同的功用，人（夫妻一方）所為法律行為的效果（意思表示的主體）歸屬于被人（夫妻雙方），被人（夫妻雙方）要承受該法律行為之后果（連帶責(zé)任）。而在第二種觀點(diǎn)看來(lái)，家事權(quán)與普通民事權(quán)存在很大不同，其功用并非是將夫妻雙方都作為被人，作為法律行為的主體，而僅僅在于夫妻雙方要承受夫妻一方依家事權(quán)行使法律行為的后果。

二、家事權(quán)的真實(shí)意蘊(yùn)

家事權(quán)并非在于使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示，其制度意旨主要在于強(qiáng)調(diào)夫妻一方為法律行為時(shí)處分財(cái)產(chǎn)的有權(quán)性，承擔(dān)責(zé)任時(shí)的連帶性。

（一）家事權(quán)與普通民事存在本質(zhì)區(qū)別，并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”

在普通民事的模式下，人與第三人為民事法律行為，其效果歸屬于被人，即合同主體為被人與第三人，而非人。由于“強(qiáng)調(diào)家事權(quán)的特殊性只是說(shuō)明其在有些方面與一般的區(qū)別，更好地把握其特征，而不是否認(rèn)其的性質(zhì)，民法總則中關(guān)于制度的基本規(guī)定對(duì)日常家事權(quán)仍然是應(yīng)當(dāng)適用的?！币虼擞袑W(xué)者認(rèn)為，關(guān)于家事權(quán)的第一種觀點(diǎn)就是可以成立的，“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”就意味著配偶雙方都成為了合同的主體，而非實(shí)施行為的配偶一方為合同主體。我們認(rèn)為，該種觀點(diǎn)是值得商榷的。家事權(quán)雖名為權(quán)，但其與一般民事的區(qū)別個(gè)性大于共性，因此，不能以普通的民事理論推定家事權(quán)的內(nèi)涵。

從形式上看，家事權(quán)與一般民事在范圍、人與被人身份的固定性、授權(quán)的方式等方面存在著不同，但這些不同并不能導(dǎo)致兩者本質(zhì)上的分野。兩者最為重要的區(qū)別源于兩種制度設(shè)置目的并不相同。在一般的中，人在實(shí)施法律行為時(shí)須以被人的名義為之，該行為的后果歸屬于被人，在通常情況下人不必與被人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。這種制度的設(shè)置主要源于人是被人進(jìn)行民事交易活動(dòng)的“手臂之延長(zhǎng)”，人以被人的名義所為、為被人利益所為的民事法律行為，其效果自然可歸屬于被人，外部法律關(guān)系的主體和民事責(zé)任的后果皆由被人承擔(dān)。這有效地維護(hù)了交易的簡(jiǎn)便與快捷，同時(shí)也更有效的保障了被人的利益。

而對(duì)日常家事權(quán)而言，夫或妻在與第三人為法律行為時(shí)，并不需要得到對(duì)方的授權(quán)，也不必以對(duì)方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方共負(fù)連帶責(zé)任。這種制度設(shè)置實(shí)質(zhì)上具有如下的宗旨：

一方面，站在夫妻內(nèi)部關(guān)系的立場(chǎng)上，家事權(quán)有助于維護(hù)交易的簡(jiǎn)便、快捷與秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活順利進(jìn)行的必要保障。衡諸民法法理，對(duì)共同共有財(cái)產(chǎn)的處分應(yīng)經(jīng)全體共有人同意，否則將成立效力待定民事法律行為。而在家庭生活中，需處理的日常事務(wù)非常繁雜，如超市購(gòu)物、菜市買(mǎi)菜、乘坐公交車(chē)輛、子女教育、雇工等等，如果夫妻從事這些行為都須雙方共同出場(chǎng)或者取得對(duì)方的授權(quán)委托，這既不符合社會(huì)生活的習(xí)慣，又不切合實(shí)際。因此，通過(guò)賦予夫妻雙方以日常事務(wù)權(quán)，實(shí)質(zhì)上解決了夫妻一方處理財(cái)產(chǎn)時(shí)的無(wú)權(quán)狀態(tài)，避免了民事法律行為的效力待定狀態(tài)，從而維護(hù)了民事交易活動(dòng)的有效性及交易的秩序。該權(quán)的行使不必以他方的名義為之，也不必以明示為必要，也無(wú)需配偶他方的授權(quán)，這就使得繁多瑣碎的日常家事的處理十分簡(jiǎn)便，有效地降低了交易成本與社會(huì)生活成本。

另一方面，站在夫妻關(guān)系的外部立場(chǎng)上，家事權(quán)是促進(jìn)交易快捷、減少交易成本以及維護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全的一項(xiàng)重要措施。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，夫妻雙方越來(lái)越多的同其他領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，與第三人發(fā)生密切的聯(lián)系，實(shí)質(zhì)上，社會(huì)中的人幾乎每天都要進(jìn)行如買(mǎi)礦泉水、坐公交車(chē)、買(mǎi)菜等諸多民事交易活動(dòng)，可以想象，如果沒(méi)有家事權(quán)的存在，夫妻一方進(jìn)行民事交易活動(dòng)時(shí)要雙方同時(shí)出席或取得對(duì)方授權(quán)，哪怕是一分錢(qián)的支出亦應(yīng)如此。而作為與之交易的第三人，為了交易的穩(wěn)妥，也必然要詳盡調(diào)查夫妻雙方的共同意愿，這當(dāng)然無(wú)助于交易的快捷，也極大地加大了交易成本。同時(shí)，至關(guān)重要的是，家事權(quán)的存在是維護(hù)交易安全的重要方面。交易的安全，是民法諸多制度——如表見(jiàn)制度、善意取得制度等——共同的追求，家事權(quán)的價(jià)值亦在于此。“其目的在于保護(hù)無(wú)過(guò)失第三人的利益，有利于保障交易的動(dòng)態(tài)安全”。由于家事權(quán)的存在，第三人不必憂慮與之進(jìn)行交易的夫妻一方的處分權(quán)能問(wèn)題，而隨著交易活動(dòng)的不斷繼續(xù)，后續(xù)的其他第三人也不會(huì)因之而導(dǎo)致交易失敗，這就是日常事務(wù)權(quán)的主要功能所在?，F(xiàn)代的民事立法必須注重對(duì)財(cái)產(chǎn)動(dòng)態(tài)關(guān)系的維護(hù)和交易安全的保護(hù)，大力重視現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)交易頻繁、活躍、快速的特點(diǎn)和對(duì)交易效率的追求，順應(yīng)世界范圍內(nèi)民商事立法對(duì)交易安全優(yōu)先保護(hù)的發(fā)展趨勢(shì)，并使夫妻日常家事權(quán)與物權(quán)公示制度、善意取得制度、表見(jiàn)制度等一起能共同構(gòu)筑一條維護(hù)市場(chǎng)交易安全的完整鎖鏈。

整體來(lái)看，普通民事制度只是因應(yīng)了交易的快捷與簡(jiǎn)便，維護(hù)了能力不足者之權(quán)益，并不具備維護(hù)交易安全的功能（當(dāng)然，本質(zhì)上屬于無(wú)權(quán)的表見(jiàn)是其中的例外）；而家事權(quán)，一方面維護(hù)了夫妻方和與之交易的第三人方的交易快捷、簡(jiǎn)便，節(jié)省了交易成本（交易方不必費(fèi)力證明自己有處分權(quán)能或調(diào)查對(duì)方是否有處分權(quán)能）；另一方面則有效地維護(hù)了交易安全?？梢?jiàn)，家事權(quán)與普通民事權(quán)雖可統(tǒng)一到一個(gè)名詞“權(quán)”之下，但其制度宗旨與功能是并不相同的。德國(guó)民法中“第1357條（即所謂‘夫妻日常事務(wù)權(quán)’——筆者注）涉及的不是（從事行為的配偶自己也是合同當(dāng)事人！），而是親屬法上的一項(xiàng)獨(dú)特的制度”。由此，制度的內(nèi)容也必然有所區(qū)別。普通民事中，為促進(jìn)被人交易活動(dòng)范圍，人是“代替”被人為民事法律行為，故被人為民事法律關(guān)系主體；而在家事權(quán)行使過(guò)程中，夫妻一方所為的民事法律行為只是使自己與第三方之間形成民事法律關(guān)系，家事權(quán)的存在并不能使夫妻的另一方成為民事法律關(guān)系主體，而只是避免了《合同法》第51條之“無(wú)權(quán)處分”情形產(chǎn)生，從而有效地維護(hù)了交易的安全。

（二）家事權(quán)并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”，否則將有違合同主體特定原則。

針對(duì)本文的上述分析，可能有人會(huì)提出，即使賦予家事權(quán)以與普通民事大致相同的效果，即，使夫妻雙方都成為民事法律關(guān)系主體，也可以實(shí)現(xiàn)家事權(quán)上述的功能。筆者認(rèn)為，答案是否定的。

依據(jù)合同法的一般理論，合同的成立，一般需要經(jīng)過(guò)要約與承諾兩個(gè)階段，但無(wú)論是要約方還是承諾方，實(shí)質(zhì)上都需要特定化，也就是說(shuō)，需要合同當(dāng)事人的特定化。夫妻一方所為的民事法律行為并不能使配偶另一方成為合同主體。這與普通的民事制度是不同的。在普通的民事中，民事法律行為的實(shí)施者為人，而成為合同法律關(guān)系當(dāng)事人的卻是被人。之所以如此，乃是由的本質(zhì)決定的。關(guān)于的本質(zhì)或性質(zhì)，計(jì)有債權(quán)移轉(zhuǎn)說(shuō)、本人行為說(shuō)、人行為說(shuō)、折衷說(shuō)等學(xué)說(shuō)，其中以人行為說(shuō)為通說(shuō)，并為德國(guó)、我國(guó)《民法通則》所采納，該說(shuō)認(rèn)為，雖然為人之行為，基于私法自治的思想，法律為尊重其效力意思，而使其對(duì)本人發(fā)生效力，也就是說(shuō)，人所為的民事法律行為，實(shí)質(zhì)上使被人特定化為合同主體?；谄胀袷碌拇它c(diǎn)特性可知，其只存在于可以被事項(xiàng)上，涉及到被人人身等事項(xiàng)，無(wú)普通民事存在的可能。而在日常事務(wù)權(quán)存在的場(chǎng)合下，則與普通民事制度存在很大的區(qū)別。在德國(guó)民法中，“第1357條規(guī)定容易與發(fā)生混淆（產(chǎn)生于所謂‘夫妻日常事務(wù)權(quán)’）的規(guī)定。不過(guò)，第1357條規(guī)定與直接不同，在這里主要是行為人自己享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)”。例如，在丈夫乘車(chē)用一元錢(qián)購(gòu)買(mǎi)公交車(chē)票而與運(yùn)輸方形成的運(yùn)輸合同中，家事權(quán)的存在只是使丈夫處分一元錢(qián)具有可推定的合法的根據(jù)，使該運(yùn)輸合同不至于未經(jīng)妻子同意而處于效力待定狀態(tài)，從而影響到交易安全。家事權(quán)的存在，并不能使未參與到要約與承諾過(guò)程中的妻子成為合同的主體，這是由合同是特定人與特定人之間特定的民事法律關(guān)系的特性決定的。

（三）從對(duì)國(guó)外立法例的借鑒角度，家事權(quán)并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”

家事權(quán)，最早出現(xiàn)在古代羅馬法的規(guī)定中，在現(xiàn)代也已為世界大多數(shù)國(guó)家所確立，德國(guó)、法國(guó)、瑞士都有關(guān)于家事權(quán)的規(guī)定。德國(guó)民法典第1357條規(guī)定：（1）婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需求得適當(dāng)滿足并且效力也及于婚姻對(duì)方的事務(wù)?；橐鲭p方通過(guò)此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無(wú)充足理由，則經(jīng)申請(qǐng)，由監(jiān)護(hù)法院撤銷(xiāo)之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定相對(duì)于第三人有效（第1412條規(guī)定的是爭(zhēng)議發(fā)生后婚姻合同對(duì)此種限制已經(jīng)登記或已為該第三人所知，才對(duì)第三人有效）。法國(guó)民法典第220條規(guī)定，“夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立旨在維護(hù)家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結(jié)的合同對(duì)另一方具有連帶約束力。但是，視家庭生活狀況，所進(jìn)行的活動(dòng)是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對(duì)明顯過(guò)分的開(kāi)支，不發(fā)生此種連帶義務(wù)。以分期付款方式進(jìn)行的購(gòu)買(mǎi)以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，亦不發(fā)生連帶義務(wù)；但如此種借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限。”瑞士民法典第166條規(guī)定的內(nèi)容與德國(guó)的內(nèi)容大體相同。日本民法典第761條規(guī)定，夫妻一方就日常家事同第三人實(shí)施了法律行為時(shí)，他方對(duì)由此而產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，但是，對(duì)第三人預(yù)告不負(fù)責(zé)任意旨者，不在此限。

英美普通法認(rèn)為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽(yù)擔(dān)保的隱含權(quán)，即凡一切家務(wù)方面的必需品都要委托妻子管理的這種權(quán)；如對(duì)丈夫、妻子以及全家人所應(yīng)用的商品或服務(wù)的合理供應(yīng)，這些商品和服務(wù)按照他們的生活條件應(yīng)是種類(lèi)適宜、數(shù)量充足，而且是實(shí)際需要的，妻以夫的名義與商人交易，只要夫未表示反對(duì)的，法律即認(rèn)為妻有權(quán)。

總結(jié)來(lái)看，對(duì)于家事權(quán)，各國(guó)法一個(gè)共同的做法是強(qiáng)調(diào)其使夫妻負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，而一律沒(méi)有“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”的規(guī)定，因此，從立法例借鑒的角度上看，也不應(yīng)承認(rèn)家事權(quán)可以使配偶另一方成為合同主體，家事權(quán)的存在，只是表明了配偶一方行為的合法性與有效性，進(jìn)而交易安全得以維護(hù)。

三、家事權(quán)內(nèi)涵確定的相關(guān)問(wèn)題

（一）家事權(quán)與夫妻財(cái)產(chǎn)制

我國(guó)婚姻法中的夫妻財(cái)產(chǎn)制可以分為法定財(cái)產(chǎn)制與約定財(cái)產(chǎn)制。無(wú)論是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，還是約定的限定的夫妻共同財(cái)產(chǎn)制、分別財(cái)產(chǎn)制等，無(wú)非都是財(cái)產(chǎn)（權(quán)利）在夫妻關(guān)系內(nèi)部的一種分配，并基于此而對(duì)債務(wù)的承擔(dān)的一種分配。在婚姻關(guān)系中，實(shí)行何種財(cái)產(chǎn)制，這不僅關(guān)系到夫妻一方本人的利益，關(guān)系到夫妻共同的利益，而且更關(guān)系到與夫妻發(fā)生各種民事交往的第三人的利益。從事民事交易的婚姻當(dāng)事人一方通過(guò)夫妻財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定，可以明確其權(quán)利與義務(wù)范圍，避免配偶他方的不適當(dāng)干涉，保證交易的順利進(jìn)行。而當(dāng)夫妻以個(gè)人或雙方的身份從事民事交易活動(dòng)時(shí)，交易相對(duì)人有必要了解與自己做交易的對(duì)方以何種身份與之做交易，以及以何種性質(zhì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易，以使正在進(jìn)行或者將來(lái)進(jìn)行的民事交易，不致于因無(wú)權(quán)處分或交易相對(duì)方配偶的干涉而歸于無(wú)效。

站在夫妻內(nèi)部關(guān)系立場(chǎng)上，夫妻財(cái)產(chǎn)制度的存在實(shí)質(zhì)上確定著財(cái)產(chǎn)（權(quán)利）的分配；而站在與之交易的第三人立場(chǎng)上，不同的夫妻財(cái)產(chǎn)制則代表了不同的債權(quán)實(shí)現(xiàn)可能性的選擇：究竟是以夫妻全部財(cái)產(chǎn)作為債務(wù)清償?shù)谋Ｕ?，還是以夫或妻單個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，甚或以夫或妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)加上部分夫妻共同財(cái)產(chǎn)作為債務(wù)能得以履行的擔(dān)保。因此，可以說(shuō)，夫妻財(cái)產(chǎn)制與家事權(quán)一樣，與民事交易安全關(guān)系甚巨。其運(yùn)作機(jī)理為，如果交易活動(dòng)符合《婚姻法》第19條第3款之規(guī)定，“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。”否則，一般將以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。其對(duì)于交易安全的風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在約定為各自所有的情形。

如此，則對(duì)不同夫妻財(cái)產(chǎn)制的選擇是否會(huì)對(duì)家事權(quán)的適用產(chǎn)生影響？筆者認(rèn)為，答案是否定的。夫妻財(cái)產(chǎn)制更多的體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)是誰(shuí)的這一問(wèn)題，而家事權(quán)實(shí)質(zhì)上并不關(guān)注財(cái)產(chǎn)究竟是夫或妻一方所有，還是夫妻共同所有；也無(wú)論是以夫或妻一方名義，還是以夫妻共同的名義，只要屬于“日常事務(wù)”范圍之內(nèi)，則家事權(quán)的存在就可以推定與第三人進(jìn)行交易的配偶一方的行為是有效的，其對(duì)于財(cái)產(chǎn)的處分是有權(quán)利的，進(jìn)而在債務(wù)或責(zé)任的承擔(dān)上也是由夫妻雙方共擔(dān)的。也就是說(shuō)，夫妻財(cái)產(chǎn)制并不能影響婚姻當(dāng)事人一方對(duì)屬于“日常事務(wù)”交易活動(dòng)的處理權(quán)限，家事權(quán)要求的配偶雙方承擔(dān)的連帶責(zé)任也使何種夫妻財(cái)產(chǎn)制選擇的意義不甚明顯。

（二）“日常家事”范圍的界定

由于家事權(quán)的行使對(duì)夫妻雙方及與之進(jìn)行民事交易活動(dòng)的第三人利益息息相關(guān)，故對(duì)“日常家事”予以何種較為清晰的界定，就顯得尤為重要。對(duì)于“日常家事”的范圍，各國(guó)立法的表述存在著一定的差異，如《法國(guó)民法典》強(qiáng)調(diào)日常家事為家庭日常生活與子女教育；《德國(guó)民法典》強(qiáng)調(diào)日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務(wù)；日本民法與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”則沒(méi)有在立法上明確日常事務(wù)的范圍；我國(guó)《婚姻法》及相關(guān)司法解釋也沒(méi)有明確“日常家事”的范圍。從理論上看，有學(xué)者認(rèn)為，“日常家務(wù)謂包括未成熟子女（未結(jié)婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事項(xiàng)，一家之食物、光熱、衣著等之購(gòu)買(mǎi)，保?。ㄕ?dāng)）娛樂(lè)，醫(yī)療，子女的教育，家具及日常用品之購(gòu)置，女仆、家庭教師之雇傭，親友的饋贈(zèng)，報(bào)紙雜志之訂購(gòu)等，皆包含在內(nèi)?！绷碛袑W(xué)者認(rèn)為，日常家事的范圍包括購(gòu)買(mǎi)必要的生活用品、醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)、合理的保健與鍛煉、文化消費(fèi)與娛樂(lè)、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責(zé)任。可以看出，“日常家事”是一個(gè)非常不確定的概念，簡(jiǎn)單的列舉并不能涵蓋其全部，因此，比較可行的做法是，立法可先對(duì)日常家事進(jìn)行較抽象的原則性規(guī)定。同時(shí)可對(duì)不屬于日常家事的情況作出除外性規(guī)定?；诖?，“所謂日常家事是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事項(xiàng)”，具體說(shuō)來(lái)，可以從價(jià)值高低、是否必備、事項(xiàng)性質(zhì)等方面予以綜合性的判斷。根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，不屬于日常家事的情形主要分為：（1）涉及夫妻關(guān)系中與人身相關(guān)聯(lián)的事務(wù)，如繼承權(quán)的放棄等。（2）不動(dòng)產(chǎn)的處分。一般說(shuō)來(lái)，不動(dòng)產(chǎn)涉及的財(cái)產(chǎn)價(jià)值較大，對(duì)人們的利益影響比較深遠(yuǎn)。同時(shí)，在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中，為維護(hù)交易安全，尚規(guī)定以不動(dòng)產(chǎn)登記為公示公信方法。故對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的處分，應(yīng)有夫妻雙方明確同意的意思表示；（3）以分期付款形式購(gòu)買(mǎi)價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)。由于分期付款買(mǎi)賣(mài)中付款期限通常較長(zhǎng)、負(fù)擔(dān)較重，在此期間夫妻關(guān)系可能發(fā)生變化，一旦夫妻關(guān)系消滅，故連帶責(zé)任難以適用。法國(guó)1985年12月23日第85－1372號(hào)法律第2條增加的《法國(guó)民法典》第220條第3款可茲借鑒，該款規(guī)定：“以分期付款方式進(jìn)行的購(gòu)買(mǎi)以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，亦不發(fā)生連帶義務(wù)；但如此種借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限”；（4）由夫妻一方為其企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)而進(jìn)行的借貸，或處在姘居關(guān)系中，或債務(wù)（數(shù)額）明顯過(guò)分的義務(wù)，等等。

篇11

[中圖分類(lèi)號(hào)]F303 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺農(nóng)業(yè)是指“在國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)下，依市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則通過(guò)非農(nóng)產(chǎn)業(yè)、城市對(duì)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的扶持，實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化、推動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升農(nóng)民收入水平的各項(xiàng)活動(dòng)?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為即指根據(jù)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的意愿形成的、由反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法所調(diào)整的、能夠引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為既能拓寬法律行為相關(guān)理論的研究范疇，又能為反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的科學(xué)推進(jìn)提供必需的規(guī)范指引。但學(xué)界目前從法律行為乃至法學(xué)視角研究反哺農(nóng)業(yè)問(wèn)題的范例鮮有出現(xiàn)，不多的相關(guān)研究?jī)H限于權(quán)利反哺、反哺農(nóng)業(yè)法律概念等方面。因此，研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵與適用更顯其理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。

一、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵

研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵可運(yùn)用形式邏輯的方法，以厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的邏輯形式及其規(guī)律?！案拍畹膬?nèi)涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法。”反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵，就是反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一個(gè)概念所反映之反哺農(nóng)業(yè)法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現(xiàn)為獨(dú)有特性與構(gòu)成要件兩個(gè)方面。

（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的獨(dú)有特征

反哺農(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)然地具備法律行為所共有的“社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性”這四個(gè)方面普遍性特征，也基于反哺農(nóng)業(yè)的自身特點(diǎn)而顯其獨(dú)有特性。

1.政策引導(dǎo)性。工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)自身“便是一個(gè)政策性概念，是政策選擇的結(jié)果?！碑?dāng)前我國(guó)各地所進(jìn)行的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐大多是宏觀政策與各種低位階的規(guī)范性文件所規(guī)制，缺乏來(lái)自規(guī)范性法律文件層面的法律規(guī)制，使得我國(guó)的反哺農(nóng)業(yè)行為政策性有余而法律規(guī)范性不足。反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)具體實(shí)踐上往往以國(guó)家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展等政策導(dǎo)向?yàn)榍疤?，須隨相關(guān)政策變化作相應(yīng)調(diào)整，在穩(wěn)定性、連續(xù)性上也存在一定問(wèn)題。

2.范疇多元性。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的范疇多元性主要體現(xiàn)于反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人、反哺農(nóng)業(yè)路徑和反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制三個(gè)方面。就反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人而言，應(yīng)實(shí)現(xiàn)包括政府相關(guān)職能部門(mén)、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織、其他相關(guān)社會(huì)組織與農(nóng)民在內(nèi)的多方當(dāng)事人參與反哺農(nóng)業(yè)。就反哺農(nóng)業(yè)路徑而言，應(yīng)設(shè)定包括管理被管理式反哺、競(jìng)爭(zhēng)協(xié)作式反哺、市場(chǎng)自治式反哺在內(nèi)的復(fù)合型反哺農(nóng)業(yè)路徑。就反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制而言，應(yīng)從資金、科技、人力資本、產(chǎn)業(yè)化等多個(gè)層面推進(jìn)反哺農(nóng)業(yè)?！巴ㄟ^(guò)這四大機(jī)制促使工業(yè)剩余向農(nóng)業(yè)有序流動(dòng)，支持農(nóng)村發(fā)展?！?/p>

3.實(shí)質(zhì)公平性。反哺農(nóng)業(yè)的終極目的旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，“主要是基于二次分配通過(guò)國(guó)家財(cái)政來(lái)進(jìn)行，即國(guó)家把來(lái)自于工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)部門(mén)的財(cái)政收入，通過(guò)國(guó)家財(cái)政支出，更多的用于‘三農(nóng)’。”反哺農(nóng)業(yè)中的二次分配實(shí)質(zhì)就是縮小城鄉(xiāng)差距、降低基尼系數(shù)、改善農(nóng)民收入水平而真正實(shí)現(xiàn)反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)在實(shí)體上與程序上的雙重正義。反哺農(nóng)業(yè)法律行為在形式上雖僅追求一種機(jī)會(huì)平等，強(qiáng)調(diào)以遵從當(dāng)事人意思自治為前提，但在實(shí)質(zhì)上要讓反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的實(shí)踐結(jié)果達(dá)到預(yù)期效益，實(shí)現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展上的多元化有效治理。

（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成要件

學(xué)界界定的法律行為構(gòu)成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個(gè)方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面，包含三個(gè)要素：外在的行動(dòng)（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結(jié)果。主觀要件是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面，是行為主體在實(shí)施行為時(shí)一切心理活動(dòng)、精神狀態(tài)及認(rèn)知能力的總和，包括兩個(gè)要素：行為意思（意志）和行為認(rèn)知?！苯缍ǚ床皋r(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成也不妨從這兩個(gè)方面展開(kāi)。

1.客觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之外在的行動(dòng)（行為）而言。它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人作用于對(duì)象的中介及方式，也可分為身體行為和語(yǔ)言行為。反哺農(nóng)業(yè)身體行為往往表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人所做的各種為人所感知的外部舉動(dòng)，如農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼資金撥付、實(shí)用農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、農(nóng)村勞動(dòng)力技能培訓(xùn)、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社成立等行為。反哺農(nóng)業(yè)語(yǔ)言行為即反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)對(duì)他人產(chǎn)生影響的行為，也可分為書(shū)面語(yǔ)言行為和言語(yǔ)行為。反哺農(nóng)業(yè)書(shū)面語(yǔ)言行為往往表現(xiàn)為各項(xiàng)反哺農(nóng)業(yè)政策和反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)規(guī)范性法律文件；反哺農(nóng)業(yè)言語(yǔ)行為則更多地顯現(xiàn)為具體管理被管理式反哺、競(jìng)爭(zhēng)協(xié)作式反哺、市場(chǎng)自治式反哺活動(dòng)中伴隨各方當(dāng)事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在實(shí)施反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)中所采取的各種方式和方法。目前相關(guān)政策及立法設(shè)定的合法反哺農(nóng)業(yè)手段主要表現(xiàn)為資金反哺、技術(shù)反哺、人力資本反哺和產(chǎn)業(yè)化反哺四種。當(dāng)然在具體行為方式（手段）的設(shè)定與甄別上須結(jié)合反哺農(nóng)業(yè)法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經(jīng)濟(jì)法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時(shí)間空間、特定對(duì)象等因素來(lái)界定。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之具有法律意義的結(jié)果而言。反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法借此而區(qū)分反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)和反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對(duì)行為負(fù)責(zé)的界限與范圍。評(píng)判反哺農(nóng)業(yè)法律行為的結(jié)果應(yīng)以該類(lèi)行為所造成的利害影響、有形無(wú)形影響和直接間接影響為基石，進(jìn)而判定該行為的合法或違法之法律性質(zhì)與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類(lèi)別。最終基于對(duì)反哺農(nóng)業(yè)法律行為客觀要件的界定，考察反哺農(nóng)業(yè)行為的目的而判定行為合法與否并構(gòu)建相應(yīng)歸責(zé)機(jī)制。

2.主觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之動(dòng)機(jī)而言，即指推動(dòng)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人去行動(dòng)而實(shí)現(xiàn)調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡目的的內(nèi)在動(dòng)因。動(dòng)因的差別直接影響當(dāng)事人對(duì)行為的選擇，而產(chǎn)生不同后果。須就各類(lèi)當(dāng)事人的反哺農(nóng)業(yè)行為動(dòng)因作全面綜合考察，以確定其是否正當(dāng)合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責(zé)逐公共利益或國(guó)家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類(lèi)當(dāng)事人的具體反哺農(nóng)業(yè)行為表現(xiàn)產(chǎn)生直接影響，至少將關(guān)聯(lián)其參與反哺農(nóng)業(yè)的積極性。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之目的而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人通過(guò)實(shí)施相應(yīng)行為達(dá)到某種目標(biāo)和結(jié)果的主觀意圖?？赏ㄟ^(guò)具體反哺農(nóng)業(yè)行為的方式、情節(jié)等推斷其目的，也可通過(guò)各方當(dāng)事人的各種意思表示顯現(xiàn)出來(lái)。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的宏觀目的往往與調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡、有效緩解農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問(wèn)題相關(guān)聯(lián)；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農(nóng)民自身的收益增長(zhǎng)、素質(zhì)技能提升、生存環(huán)境改善等方面。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之認(rèn)知能力而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對(duì)自身行為的法律意義和后果的認(rèn)識(shí)能力。要盡量避免因各方當(dāng)事人主觀認(rèn)識(shí)與客觀存在不一致而誘發(fā)的事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤。事實(shí)錯(cuò)誤更多地表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關(guān)政策、立法應(yīng)就此予以更為系統(tǒng)、科學(xué)的規(guī)制，更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)事實(shí)錯(cuò)誤的事先預(yù)防。法律錯(cuò)誤則往往表現(xiàn)于各方當(dāng)事人對(duì)相關(guān)政策、立法的誤解或無(wú)知上，包括反哺農(nóng)業(yè)行為程序、反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)與類(lèi)別、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律后果、當(dāng)事人自身的行為資格等方面。最終基于對(duì)反哺農(nóng)業(yè)法律行為主觀要件的界定，推動(dòng)相關(guān)立法設(shè)定之應(yīng)然反哺農(nóng)業(yè)行為真正轉(zhuǎn)進(jìn)為反哺農(nóng)業(yè)有效事實(shí)。

二、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用

反哺農(nóng)業(yè)立法作為一種調(diào)整反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范性文件，是相關(guān)行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)的集合，其基本作用在于通過(guò)對(duì)行動(dòng)或行為的限制“使人類(lèi)為數(shù)眾多、種類(lèi)紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序”。可見(jiàn)反哺農(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)是反哺農(nóng)業(yè)立法這種規(guī)范性文件的作用對(duì)象之一。厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用路徑可為科學(xué)構(gòu)建反哺農(nóng)業(yè)立法提供更為現(xiàn)實(shí)、具體的目標(biāo)指引。

（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類(lèi)型化

反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類(lèi)型化即是將反哺農(nóng)業(yè)法律行為所涉各項(xiàng)類(lèi)似的事實(shí)進(jìn)行歸類(lèi)的結(jié)果。“法律行為的下位概念的類(lèi)型化、系統(tǒng)化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規(guī)范落實(shí)于個(gè)案，并在個(gè)案中具體確定公民權(quán)利義務(wù)的特征性?！惫识床皋r(nóng)業(yè)法律行為的類(lèi)型化當(dāng)是研究其適用問(wèn)題的必要前提，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為這一相對(duì)抽象的概念進(jìn)行具體劃分有助于將前文所厘清的內(nèi)涵要素更好地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

1.所適用法律規(guī)范屬性之分類(lèi)。根據(jù)所適用法律規(guī)范屬性的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為、反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為與反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為。反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過(guò)程中做出的具有法律意義的行為，一般體現(xiàn)于政府相關(guān)職能部門(mén)對(duì)涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織、其他相關(guān)社會(huì)組織與農(nóng)民的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐進(jìn)行有效監(jiān)管的過(guò)程中。反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過(guò)程中根據(jù)相關(guān)立法就市場(chǎng)機(jī)制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調(diào)控行為，一般通過(guò)涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織與其他相關(guān)社會(huì)組織在反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐中的競(jìng)爭(zhēng)協(xié)作顯現(xiàn)出來(lái)。反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為主要是在市場(chǎng)化反哺農(nóng)業(yè)過(guò)程中涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織、其他相關(guān)社會(huì)組織與農(nóng)民等各類(lèi)平等主體做出的具有法律意義的市場(chǎng)自治行為。三種不同類(lèi)型的反哺農(nóng)業(yè)法律行為在部門(mén)法的適用上各有所側(cè)重，在具體領(lǐng)域中遵循相應(yīng)準(zhǔn)則而予以規(guī)制。

2.所適用法律規(guī)范評(píng)價(jià)之分類(lèi)。根據(jù)所適用法律規(guī)范對(duì)法律行為評(píng)價(jià)的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)合法行為和反哺農(nóng)業(yè)違法行為。這種分類(lèi)有助于發(fā)揮相關(guān)立法的指引與評(píng)價(jià)作用，指引各類(lèi)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人依法而為。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的符合反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求的具有法律意義的行為。該類(lèi)行為一般表現(xiàn)為對(duì)反哺農(nóng)業(yè)法律規(guī)范所指引之行為模式的遵守，其作為受?chē)?guó)家強(qiáng)制力保護(hù)之行為往往引發(fā)肯定性法律后果，如稅收減免或農(nóng)業(yè)直接補(bǔ)貼等。反哺農(nóng)業(yè)違法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的違反反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為。反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為與民事違法行為。反哺農(nóng)業(yè)行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)政府職能部門(mén)的違法行為，還包括作為行政相對(duì)人的公民、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織與其他相關(guān)社會(huì)組織的違法行為；反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)違法行為一般為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為及其他不符合對(duì)反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)具社會(huì)公共性之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)、管理和調(diào)控的法律規(guī)范的行為；反哺農(nóng)業(yè)民事違法行為則一般表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的民事侵權(quán)、違約行為等。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是形成相應(yīng)法律調(diào)整機(jī)制的前提，各類(lèi)當(dāng)事人皆合法而為是推動(dòng)反哺農(nóng)業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)要件。

3.行為主體之分類(lèi)。根據(jù)行為主體的不同，可分為公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為、社會(huì)團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為與國(guó)家反哺農(nóng)業(yè)法律行為。公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是農(nóng)民根據(jù)其個(gè)人意愿而實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。社會(huì)團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織、其他相關(guān)社會(huì)組織實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。國(guó)家反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是政府相關(guān)職能部門(mén)以國(guó)家名義實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。個(gè)人行為主要體現(xiàn)個(gè)人意志，多適用民事法律規(guī)范來(lái)予以調(diào)整，法律責(zé)任也多由個(gè)人來(lái)承擔(dān)；社會(huì)團(tuán)體行為主要體現(xiàn)整個(gè)團(tuán)體的共同意志，若社會(huì)團(tuán)體成員根據(jù)個(gè)人意志基于私人利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類(lèi)行為就不屬于社會(huì)團(tuán)體行為，其行為的后果則不應(yīng)由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)；國(guó)家行為的主體必須是政府相關(guān)職能部門(mén)及其執(zhí)行職務(wù)的工作人員，若相關(guān)工作人員非依據(jù)有關(guān)反哺農(nóng)業(yè)的國(guó)家意志基于公共利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類(lèi)行為就不屬于國(guó)家行為，其行為的后果主要應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)。

4.行為手段之分類(lèi)。根據(jù)行為手段的不同，可分為資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為、技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為、人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為和產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為。資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)資金渠道以及撥付、使用反哺農(nóng)業(yè)資金過(guò)程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)技術(shù)渠道以及推廣、應(yīng)用反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)非物質(zhì)化技術(shù)成果過(guò)程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)人力資本渠道以及強(qiáng)化、推進(jìn)農(nóng)村勞動(dòng)力技能培訓(xùn)過(guò)程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化渠道以及通過(guò)農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社等組織化形態(tài)拓展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈過(guò)程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。

（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯

反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用是反哺農(nóng)業(yè)法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個(gè)復(fù)雜的邏輯思維活動(dòng)”，0反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯當(dāng)是研究其適用問(wèn)題的重要內(nèi)容。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個(gè)方面展開(kāi)。

1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結(jié)構(gòu)是：“TR（當(dāng)具備T的要件時(shí)，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實(shí)符合T的要件）；SR（特定案件事實(shí)S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結(jié)構(gòu)的法律推理主要適用于規(guī)則詳細(xì)、明確，案情簡(jiǎn)單、清楚的案件。但若法律規(guī)范大前提相對(duì)模糊，具體案件事實(shí)不甚明了，該類(lèi)型法律推理下的法律適用過(guò)程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規(guī)范大前提的結(jié)果大致有六種類(lèi)型：“其一、有可供適用的法律規(guī)范；其二、在現(xiàn)行法律中，對(duì)有關(guān)主題本身沒(méi)有明文規(guī)定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過(guò)于概括、籠統(tǒng)，使得規(guī)定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規(guī)定，但不同規(guī)定之間互相交叉，存在規(guī)范沖突；其五、法律雖有規(guī)定，但法律規(guī)定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規(guī)定，但因社會(huì)情勢(shì)變更，而在法律適用中出現(xiàn)合法與合理之矛盾、沖突?！边@六類(lèi)法律規(guī)范大前提探查結(jié)果在復(fù)合的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用中皆有存在，特別是后五類(lèi)結(jié)果因反哺農(nóng)業(yè)立法自身的模糊性而表現(xiàn)尤為突出。